Test prywatnego wierzyciela w postępowaniu restrukturyzacyjnym

Postępowanie restrukturyzacyjne dąży do uzdrowienia sytuacji finansowej zadłużonego przedsiębiorcy. Aby jednak spełniło swoje zadanie, wierzyciele muszą wykazać się dobrą wolą i pójść na ustępstwa w spłacie wierzytelności. Może to być zgoda na rozłożenie długu na raty, rezygnacja z odsetek za opóźnienie czy nawet umorzenie części długu. Problem pojawia się w przypadku, kiedy wierzycielem podmiotu restrukturyzowanego okaże się Skarb Państwa. Umorzenie nawet części długu prywatnego podmiotu gospodarczego może być odczytane jako faworyzowanie go przez państwo, co z całą pewnością mogłoby wpłynąć negatywnie na zasady uczciwej konkurencji. Jednakże nie każdy rodzaj wsparcia będzie stanowił pomoc publiczną. Wsparcie przedsiębiorcy przez Skarb Państwa nie naruszy wspomnianej zasady, jeżeli organ publiczny pełni rolę wierzyciela lub inwestora prywatnego. Aby tak się stało, musi przejść tzw. test prywatnego wierzyciela lub test prywatnego inwestora.

Czym jest pomoc publiczna?

Na mocy art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Ustawodawca unijny uznał zatem, że pomoc państwa udzielona prywatnemu przedsiębiorcy jest działaniem mogącym zaburzyć działanie wolnego rynku. Jeżeli jednak takie wsparcie można uznać za „inwestycję” tożsamą z tą, którą mogłyby na rzecz dłużnika dokonać inne prywatne podmioty gospodarcze działające w warunkach gospodarki rynkowej, jest ono możliwe.

Kwestię pomocy publicznej w postępowaniu restrukturyzacyjnym regulują przepisy art. 140 i nast. Prawa restrukturyzacyjnego. Przepis art. 140 ustawy wskazuje, iż przez pomoc publiczną należy rozumieć udzielenie przedsiębiorcy przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych wsparcia w jakiejkolwiek formie, w szczególności przez zmniejszenie w drodze układu wysokości zobowiązań, rozłożenie spłaty na raty, odroczenie terminu wykonania zobowiązań lub zawieszenie z mocy prawa lub na podstawie postanowienia sądu lub sędziego-komisarza postępowań egzekucyjnych prowadzonych w celu dochodzenia wierzytelności, udzielenie pożyczek, kredytów, poręczeń lub gwarancji. Oznacza to, że pomocą publiczną nie będzie wyłącznie udzielenie przez Skarb Państwa bezpośredniej pomocy finansowej czy też rozłożenie na raty lub umorzenie zobowiązań podatkowych bądź im podobnych. Ustawodawca za taką pomoc uważa już samo postępowanie restrukturyzacyjne, nawet jeżeli dłużnik posiada samych wierzycieli prywatnych. Wynika to z faktu, że w postępowaniu tym dochodzi do udzielenia dłużnikowi pomocy przez ogół jego wierzycieli w ramach procedur nadzorowanych przez państwo. Przykładowo można tu wskazać „odgórny” zakaz prowadzenia egzekucji z majątku dłużnika w trakcie procedury restrukturyzacyjnej, który mimo iż dotyka wierzycieli, to jest stosowany przez państwo.

Jak więc widzimy, pomoc publiczna może przybrać różną formę, może być także udzielana przez różnego rodzaju organy i podmioty. Dla oceny jej charakteru i zgodności z prawem wspólnotowym konieczne jest całościowe uwzględnianie wszelkiej udzielonej pomocy dłużnikowi oraz ocena konkretnego wsparcia przyznanego przez dany podmiot. Nie każde wsparcie udzielone przez podmioty publicznoprawne lub przy użyciu zasobów państwowych będzie stanowiło pomoc publiczną. Dodatkowo prawo unijne dopuszcza udzielenie jej, jeżeli pozostaje ona na poziomie, który nie zaburzy funkcjonowania wolnego rynku. Jest to tak zwana pomoc „de minimis”.

Test prywatnego wierzyciela i inwestora – jaki jest jego cel?

Test prywatnego wierzyciela odpowiada na pytanie, czy wsparcie przyznawane przez państwo jest na warunkach rynkowych, czyli czy na identycznych zasadach mogłoby ono być udzielone przez podmiot prywatny kierujący się w głównej mierze interesem ekonomicznym. Test ten jest spełniony, jeżeli wspomniana pomoc ma na celu osiągnięcie zysku, nie zaś np. ochronę mienia dłużnika, ochronę miejsc pracy czy realizowanie polityki socjalnej, oraz gdy istnieje realna szansa na uzdrowienie przedsiębiorstwa i wyjścia przez nie ze stanu niewypłacalności, choćby w długiej perspektywie czasowej. „Inwestycja” państwowa może zostać uznana za opłacalną, nawet jeśli przynosi niewielki zysk, oraz gdy dłużnik wykaże, że koszty likwidacji przedsiębiorstwa, spowodowane brakiem pomocy publicznej, byłyby wyższe niż koszty inwestycji.

O tym, czy dane wsparcie stanowi pomoc publiczną, decyduje sam dłużnik przy sporządzaniu planu restrukturyzacyjnego. Aby prawidłowo to ocenić, musi przeprowadzić test prywatnego wierzyciela albo test prywatnego inwestora, którego wynik wykaże, czy owe wsparcie przyznawane jest na warunkach rynkowych, tj. mogłoby być udzielone przez podmiot prywatny na tożsamych zasadach. W przypadku wyniku pozytywnego wsparcie takie nie jest traktowane jako pomoc publiczna.

Jak przeprowadzić test prywatnego wierzyciela?

Test prywatnego wierzyciela, zgodnie z jego nazwą, odpowiada na pytanie, czy wierzyciel publiczny w danych okolicznościach, udzielając wsparcia dłużnikowi, zachowuje się jak prywatny wierzyciel działający w normalnych warunkach rynkowych. W praktyce chodzi o to, czy wierzyciel zaakceptowałby przewidziane w propozycjach układowych warunki spłaty zobowiązań.

Test prywatnego wierzyciela powinien obejmować:

1. Informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w ramach wykonania układu, która zawiera następujące dane będące podstawą oceny:
2. Wysokość objętych układem zobowiązań dłużnika wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych;
3. Treść propozycji układowych wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych;
4. Informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w postępowaniu upadłościowym, które byłoby prowadzone wobec dłużnika, zawierającą następujące dane będące podstawą oceny:
5. Wartość majątku dłużnika ze wskazaniem obciążeń;
6. Przewidywaną wysokość kosztów postępowania upadłościowego;
7. Kategorię, w której byliby zaspokajani poszczególni wierzyciele publicznoprawni w postępowaniu upadłościowym;
8. Ocenę, czy wierzytelności wierzyciela publicznoprawnego będą zaspokojone w większym stopniu w przypadku zawarcia i wykonania układu, czy w postępowaniu upadłościowym.

Dla wyliczenia przewidywanego stopnia zaspokojenia należy:

1. Wartość majątku obliczyć według zasad wyceny likwidacyjnej;
2. Wartość należności wyliczyć według realnych możliwości ich wyegzekwowania lub zbycia;
3. Obliczyć możliwie dokładnie i szczegółowo przewidywaną wysokość kosztów postępowania upadłościowego, przewidując konieczne do poniesienia koszty, w szczególności rozwiązania stosunku pracy z pracownikami, archiwizacji dokumentacji, zabezpieczenia majątku do czasu likwidacji, kosztów sprzedaży, wynagrodzenie syndyka. Oceny, czy wierzytelności wierzyciela publicznoprawnego będą zaspokojone w większym stopniu w przypadku zawarcia i wykonania układu, czy w postępowaniu upadłościowym, należy dokonać przez odjęcie od przewidywanej wartości likwidacyjnej majątku dłużnika kosztów przeprowadzenia postępowania upadłościowego celem otrzymania sumy przeznaczonej do podziału między wierzycieli.

Wynik testu prywatnego wierzyciela powinien wskazywać, czy przewidywane zaspokojenie wierzyciela publicznego w postępowaniu naprawczym jest wyższe aniżeli w wypadku przeprowadzenia upadłości dłużnika. Jeżeli wynik będzie pozytywny, należy uznać, że wsparcie publiczne nie ma charakteru pomocy publicznej.

Jak przeprowadzić test prywatnego inwestora?

Test prywatnego inwestora nie dotyczy propozycji układowych i ulg z nim związanych, a możliwości otrzymania dalszego wsparcia finansowego przez państwo. Jeżeli zatem dłużnik miałby być dofinansowany ze środków publicznych, koniecznym staje się przeprowadzenie testu prywatnego inwestora. Ma on na celu stwierdzenie, czy angażowanie środków państwowych będzie dokonywane na warunkach akceptowalnych również dla inwestora prywatnego, tj. czy w normalnych warunkach gospodarczych dłużnik uzyskałby identyczne finansowanie na wolnym rynku.

Test prywatnego inwestora powinien zawierać informacje dotyczące:

1. Przewidywanego poziomu zwrotu z zaangażowanego kapitału, określone na podstawie oprocentowania zawartego w umowie kredytu lub pożyczki udzielonej przez podmiot publiczny;
2. Średniego poziomu zwrotu z zaangażowanego kapitału porównywalnych inwestycji, ustalonego na podstawie badania rynku finansowego;
3. Przewidywanego poziomu ryzyka towarzyszącego inwestycji, w szczególności analizy w zakresie:
4. Ryzyka indywidualnego przypisanego do poszczególnych dłużników i związanego z ich kondycją finansową;
5. Ryzyka związanego z podjęciem danej inwestycji z uwzględnieniem ryzyka branżowego;
6. Zmianą kursów i regulacji podatkowych;
7. Średniego poziomu ryzyka porównywalnych inwestycji z uwzględnieniem ryzyka ogólnego, branżowego i indywidualnego.

Wynik testu prywatnego inwestora powinien zawierać porównanie osiąganych przez inwestora publicznego korzyści i ryzyka, jakie ponosi, ze średnimi na rynku korzyściami z podobnych inwestycji i średniorynkowym poziomem ryzyka. Test da wynik pozytywny, w przypadku gdy przy podobnym poziomie ryzyka korzyści publicznego inwestora nie będą mniejsze niż te, na które mógłby liczyć inwestor prywatny.

Testy prywatnego wierzyciela i inwestora – podsumowanie

Z racji tego, że jedną z generalnych zasad funkcjonowania Unii Europejskiej jest ta odnosząca się do równych szans, wolności rynku i uczciwej konkurencji, prawo wspólnotowe zabrania swobodnego przeznaczania środków publicznych państwa członkowskiego na cele prywatne, tj. mogące przynieść zysk jedynie małej grupie podmiotów. Takie działanie byłoby poczytywane jako faworyzowanie jednych przedsiębiorców z pokrzywdzeniem pozostałych firm działających na danym rynku. Postępowanie restrukturyzacyjne z uwagi na swój charakter jest jednym z narzędzi, które źle poprowadzone mogłoby naruszyć ową zasadę uczciwej konkurencji. Stąd też wszelkie wsparcie dłużnika z funduszy publicznych musi być uzasadnione i racjonalne. Aby ocenić, czy tak się stanie, dłużnik powinien przeprowadzić test prywatnego wierzyciela lub inwestora. Ten pierwszy ma odpowiedzieć na pytanie, czy wierzyciel prywatny w danych okolicznościach zaakceptowałby przewidziane w propozycjach układowych warunki spłaty zobowiązań. Z kolei test dotyczący inwestycji ma na celu stwierdzenie, czy angażowanie środków państwowych jest dokonywane na zasadach akceptowalnych również dla inwestora prywatnego w normalnych warunkach gospodarczych.