Reklama dźwignią handlu. W powiedzeniu tym jest dużo prawdy. Dlatego też większość przedsiębiorców korzysta z marketingu i oferuje swoje towary i usługi w mediach, a przede wszystkim w internecie. Niektóre firmy idą jednak o krok za daleko i próbują zareklamować swoje produkty pod płaszczykiem neutralnych i obiektywnych poleceń przez osoby znane i zaufane. Jest to jeden z przejawów kryptoreklamy, która w aktualnym stanie prawnym jest niedozwolona. Każdy przedsiębiorca dąży do zmaksymalizowania sprzedaży, stąd też podawane przez nich informacje marketingowe nigdy nie będą do końca rzetelne. Jest jednak granica między zwykłą a kryptoreklamą, której nie powinno się przekraczać. Kryptoreklama jest bowiem zjawiskiem niepożądanym gospodarczo i stanowi nieuczciwą praktykę rynkową.
Kryptoreklama – na czym polega?
Zacznijmy od definicji kryptoreklamy. Jak podaje ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, kryptoreklama to przekaz, który polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów, lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
Kryptoreklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Może się go dopuścić zarówno przedsiębiorca reklamujący swoje produkty, jak i beneficjent reklamy, czyli medium ją publikujące. Może to być radio, telewizja, agencja reklamowa lub influencer publikujący na swoich mediach społecznościowych.
Warto przy tym wskazać ugruntowane stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym reklama wyemitowana w telewizyjnym paśmie reklamowym wyodrębnionym z programu w sposób zgodny z art. 16 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji nie jest reklamą ukrytą w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sąd wskazał, że przepisu tego nie można interpretować rozszerzająco, tak by uznawać za reklamę ukrytą wszystkie reklamy z udziałem znanych postaci (w tym np. bohaterów z kreskówek), byłych dziennikarzy, byłych polityków, gdyż nadmiernie ingerowałoby to w swobodę działalności reklamowej.
Kryptoreklama jako nieuczciwa praktyka rynkowa
Kryptoreklama stanowi nieuczciwą praktykę handlową. Została ona zakwalifikowana jako działanie wprowadzające w błąd, stanowiące nieuczciwe praktyki rynkowe w każdych okolicznościach. Co za tym idzie, stosowanie tego rodzaju marketingu przez przedsiębiorców rodzi odpowiedzialność cywilną. Dodatkowo ciężar dowodu, że dane działanie nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej, spoczywa na barkach podmiotu reklamującego. Oznacza to, że przedsiębiorca, któremu zarzucono kryptoreklamę, jest zmuszony udowodnić, iż jego przekaz nie spełnia przesłanek kryptoreklamy, w szczególności – że nie zapłacił za promocję.
Warto pamiętać, że nieuczciwa praktyka rynkowa jest regulowana przez ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a co za tym idzie, dotyka stosunków gospodarczych na linii przedsiębiorca – konsument. Roszczenia określone w art. 12 ust. 1 tej ustawy przysługują wyłącznie konsumentom, którzy są w stanie wykazać, że ich interes został zagrożony lub naruszony (prócz konsumentów legitymacje procesowe posiadają także RPO, Rzecznik Ubezpieczonych oraz organizacje społeczne).
Kryptoreklama jako czyn nieuczciwej konkurencji
Ukryta reklama stanowi nie tylko nieuczciwą praktykę rynkową, lecz także czyn nieuczciwej konkurencji. Tutaj jednak podmiotami poszkodowanymi nie są konsumenci, a inni przedsiębiorcy i to oni mogą dochodzić swoich roszczeń. Kwestię tę reguluje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Akt ten określa zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję oraz zasady dochodzenia roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przez takie działanie w postępowaniu cywilnym.
Odpowiedzialność za kryptoreklamę
W zależności od tego, jak dany przekaz marketingowy zostanie zakwalifikowany oraz kto wysunie swoje żądania, przedsiębiorca może odpowiadać na zasadzie różnych przepisów. Chodzi tu w szczególności o dwie ustawy, mianowicie:
- ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz
- ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszym przypadku mamy do czynienia z art. 12 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Tutaj powodem w sprawie może być konsument. Jak stanowi powyższy przepis, w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument może żądać, aby wobec przedsiębiorcy orzeczono:
- zaniechania tej praktyki;
- usunięcia skutków tej praktyki;
- złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- obniżenia ceny;
- naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu;
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.
Drugi przypadek to art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na podstawie tego przepisu w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji poszkodowany przedsiębiorca może żądać:
- zaniechania niedozwolonych działań;
- usunięcia skutków niedozwolonych działań;
- złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
- wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego — jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Ponadto sąd, na wniosek uprawnionego przedsiębiorcy, może zadecydować o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności sąd może orzec ich zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania.
Kryptoreklama – ogromny problem w mediach społecznościowych
Używanie ukrytych przekazów handlowych stało się szczególnie problematyczne w ostatnich latach. Wraz z rozwojem technologicznym do naszego życia zawitali influencerzy, którzy przy okazji upubliczniania szczegółów ze swojego życia oraz wypowiadania się na wszelkie możliwe tematy zaczęli zachwalać i zachęcać do zakupu różnego rodzaju produktów, od płatków śniadaniowych, po ekskluzywne samochody. Z czasem opowiadanie o sobie i swoim życiu zmieniło się w jeden niekończący się blok reklamowy, gdzie na każdym zdjęciu czy filmie wmawiają oni swoim fanom, że ci potrzebują określonego produktu, aby ich życie stało się lepsze.
Samo reklamowanie danych marek na social mediach jest jak najbardziej legalne. Chyba że twórca zachęca do zakupu w sposób podświadomy, tj. opowiada, że sam korzysta z danego produktu i jest z niego wybitnie zadowolony, nie informując przy tym, że producent zapłacił mu za reklamę. Tutaj pojawia się już problem. Takie zachowanie jest szczególnie niebezpieczne, gdyż fani danego autora ufają mu i liczą się z jego opiniami. Jeżeli on czegoś używa, to nie może to być złe, wręcz odwrotnie – musi to być produkt „premium”, mający wręcz magiczne właściwości. Aby zatem widzowie byli świadomi, że to, co używa influencer na danym filmie lub zdjęciu, nie jest wcale jego wyborem, a po prostu elementem zlecenia, ma on obowiązek oznaczania współpracy. Pobieranie wynagrodzenia za reklamę i nieinformowanie o tym fakcie jest działaniem nielegalnym, rygorystycznie karanym (przynajmniej na papierze).
Jak oznaczać reklamę, żeby było legalnie?
Influencerzy, aby móc zgodnie z prawem pobierać gażę za reklamowanie towarów lub usług innego przedsiębiorcy, muszą odpowiednio oznaczyć współpracę. To, jak powinna wyglądać prawidłowa reklama w social mediach, powinni wiedzieć również ich użytkownicy, tak aby móc wyłapać nieprawidłowości i w razie potrzeby zareagować (tj. zgłosić twórcę np. do UOKiK).
Przede wszystkim współpraca musi zostać oznaczona w sposób jednoznaczny i wyraźny. Jeżeli influencer zarabia na wychwalaniu danego produktu, oznacza to, że nie jest on obiektywny w swoich ocenach, a co za tym idzie, nie do końca można obdarzać zaufaniem jego słowa. Dlatego też konsumenci muszą być o tym poinformowani.
Nie chodzi tutaj o krótkie zdanie typu „materiał sponsorowany” gdzieś na końcu opisu filmu lub zdjęcia, gdzie prawie nikt nie zagląda. Taka informacja musi znajdować się w miejscu, które przykuwa uwagę już na pierwszy rzut oka, np. w tytule filmu, bezpośrednio pod zdjęciem. Twórca nagrywający wideo powinien również o tym powiedzieć przed wyrecytowaniem formułki przesłanej od agencji reklamowej. Odbiorca musi w sposób klarowny zostać poinformowany o tym, czy ma do czynienia z materiałem prywatnym, czy tym, za który ktoś zapłacił.
Współpraca nie tylko musi zostać oznaczona. Oznaczenie to musi również być czytelne i wyraziste. Twórca nie może korzystać z małego stopnia pisma, niewyraźnych napisów czy jednosekundowej adnotacji w czasie filmu, że mamy do czynienia z reklamą. Co więcej, używanie hasztagów nie ratuje sytuacji. Influencerzy bardzo często korzystają z takiego rozwiązania, publikując #ad czy #advertisement (z ang. reklama). Konsumenci nieposługujący się językiem angielskim mogą nie zrozumieć przekazu. Zresztą używanie polskich hasztagów też nie niweluje ryzyka bycia ukaranym. Niewiele osób czyta hashtagi, tym bardziej gdy twórcy potrafią pod jednym zdjęciem ustawić ich kilkanaście.
Ostatnim wymogiem jest niewprowadzanie w błąd konsumentów. Treść publikacji influencera nie może zawierać informacji nieprawdziwych co do składu, właściwości lub przeznaczenia reklamowanego produktu. To nakłada na twórcę obowiązek wcześniejszego zbadania towaru lub usługi i przekazania informacji zgodnych z prawdą. Influencer nie powinien zatem polegać na tym, co przekaże mu agencja marketingowa, bo bardzo rzadko jest to zgodne z rzeczywistością. To, co powie, musi być oparte na faktach, nawet jeżeli stoi to w sprzeczności z wytycznymi zleceniodawcy.
