Czy polskie spółki kapitałowe stanowią dobro narodowe, którego nie można zbyć na rzecz obcego kapitału? Sprzedaż udziałów w spółce na rzecz cudzoziemca przebiega podobnie jak w przypadku transakcji z polskim kontrahentem, jednak wymaga dopełnienia określonych formalności. Choć pojawienie się zagranicznego inwestora jest naturalnym zjawiskiem rynkowym, sprzedający musi zweryfikować, czy planowana sprzedaż udziałów w spółce nie wiąże się z koniecznością uzyskania zezwolenia MSWiA. W poniższym artykule wyjaśniamy, jakie wymogi prawne i podatkowe należy spełnić, by proces ten przebiegł zgodnie z przepisami.
Kiedy sprzedaż udziałów w spółce wymaga zgody MSWiA?
Sama sprzedaż udziałów w polskiej spółce nie wymaga automatycznie zezwolenia MSWiA. Obowiązek taki pojawia się przede wszystkim wtedy, gdy spółka ma nieruchomość w Polsce i spełnione są przesłanki określone w art. 3e ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców.
Zgodnie z art. 3e ust. 1 ustawy nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów albo akcji w spółce handlowej z siedzibą w Polsce wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli wskutek tej transakcji spółka będąca właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości w Polsce stanie się spółką kontrolowaną przez cudzoziemca.
Z kolei, jak mówi art. 3e ust. 2 ustawy, zezwolenie jest także wymagane, gdy spółka posiadająca nieruchomość jest już spółką kontrolowaną, a udziały nabywa cudzoziemiec, który wcześniej nie był jej udziałowcem. Oznacza to, że również wejście nowego zagranicznego inwestora do już „zagranicznie kontrolowanej” spółki może wymagać zgody MSWiA.
Pierwszym krokiem zawsze powinno być zatem ustalenie, czy spółka, której udziały mają być sprzedane, jest spółką handlową z siedzibą na terytorium Polski oraz czy jest właścicielem albo użytkownikiem wieczystym nieruchomości położonej w Polsce. Dopiero w takim przypadku należy przejść do analizy przesłanek określonych w omawianym przepisie art. 3e ustawy.
Co oznacza „spółka kontrolowana”?
Ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców uzależnia nabycie lub objęcie udziałów w spółce przez cudzoziemca od zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Przy tym posługuje się własną definicją „spółki kontrolowanej”. Zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy spółką kontrolowaną jest spółka, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami, albo mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów art. 4 § 1 pkt 4 lit. b lub c, lub e ksh.
Nie chodzi zatem wyłącznie o matematyczne ustalenie, jaki procent udziałów zostanie sprzedany. Istotna jest przede wszystkim możliwość wykonywania praw głosu oraz istnienie ewentualnej pozycji dominującej.
Co ważne, za cudzoziemca ustawa uznaje nie tylko osobę fizyczną nieposiadającą polskiego obywatelstwa czy osobę prawną mającą siedzibę za granicą. Cudzoziemcem może być również polska osoba prawna kontrolowana bezpośrednio albo pośrednio przez cudzoziemców. Przy badaniu transakcji należy zatem przeanalizować nie tylko samego kupującego, ale również jego strukturę właścicielską.
Przykład 1.
Polska spółka z o.o. posiadająca nieruchomość ma tylko jednego udziałowca, którym jest obywatel Polski. Ten zaś sprzedaje 60% udziałów obywatelowi państwa spoza UE. Czy w takim wypadku potrzebne będzie zezwolenie MSWiA?
Tak. Przy założeniu, że na każdy udział przypada jeden głos, nabywca będzie dysponował 60% głosów na zgromadzeniu wspólników, a więc spółka stanie się spółką kontrolowaną. Powstaje obowiązek uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 3e ust. 1 ustawy.
Nie każda sprzedaż udziałów spółki cudzoziemcowi wymaga zgody
Z ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców wynika, że samo nabycie udziałów przez cudzoziemca nie przesądza jeszcze o konieczności uzyskania zezwolenia. Obowiązek ten nie będzie zachodził np. w sytuacji, gdy cudzoziemiec nabywa udziały bądź akcje spółki niebędącej cudzoziemcem w takiej liczbie, że nie doprowadzi to do stania się cudzoziemcem przez tę spółkę. Zezwolenie także nie będzie wymagane, gdy udziały lub akcje w spółce już będącej cudzoziemcem nabywa cudzoziemiec będący jej akcjonariuszem bądź udziałowcem. Zezwolenie nie jest również wymagane, gdy spółka nie jest właścicielem albo użytkownikiem wieczystym nieruchomości, albo gdy nieruchomości, których jest właścicielem, położone są poza granicami RP. (por. Wereśniak-Masri 2024, wyd. 5/Izabela Wereśniak-Masri, Art. 3e NierCudzU).
Znaczenie będzie miał również rodzaj nieruchomości. Samo stwierdzenie, że spółka ma nieruchomość, nie zawsze oznacza konieczność uzyskania zezwolenia. Ustawa przewiduje bowiem wyłączenia związane z rodzajem nieruchomości. I tak zezwolenie nie będzie wymagane, jeżeli spółka jest właścicielem wyłącznie:
- samodzielnego lokalu mieszkalnego;
- samodzielnego lokalu użytkowego o przeznaczeniu garażowym lub udziału w takim lokalu, jeżeli jest to związane z potrzebami spółki jako właściciela samodzielnego lokalu mieszkalnego;
- nieruchomości niezabudowanych o łącznej powierzchni w całym kraju nieprzekraczającej 0,4 ha na obszarze miast, jeżeli zostały nabyte na cele statutowe spółki.
Wyłączenie to nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie znajduje ono zastosowania, jeżeli nieruchomości te są położone w strefie nadgranicznej albo stanowią grunty rolne o powierzchni przekraczającej 1 ha.
Akcje dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym również wyjątkiem od reguły
Od zasady obowiązku uzyskania zezwolenia od MSWiA istnieje także wyłączenie dotyczące akcji dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym. Zgodnie z art. 3e ust. 3 ustawy nabycie takich akcji nie wymaga zezwolenia.
Pojęcie rynku regulowanego zostało zdefiniowane w art. 14 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Jest to działający w sposób stały wielostronny system zawierania transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu w tym systemie, zapewniający inwestorom powszechny i równy dostęp do informacji rynkowej w tym samym czasie przy kojarzeniu ofert nabycia i zbycia instrumentów finansowych oraz jednakowe warunki nabywania i zbywania tych instrumentów, zorganizowany i podlegający nadzorowi właściwego organu na zasadach określonych w przepisach ustawy, jak również uznany przez państwo członkowskie za spełniający te warunki i wskazany Komisji Europejskiej jako rynek regulowany.
Oznacza to, że nabycie akcji spółki, które zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, nie wymaga zezwolenia, nawet jeżeli dana transakcja została przeprowadzona poza samym rynkiem regulowanym. Decydujące jest bowiem dopuszczenie akcji do obrotu na takim rynku, a nie miejsce przeprowadzenia konkretnej transakcji.
Cudzoziemiec z EOG lub Szwajcarii a wymóg uzyskania zezwolenia
Jeszcze inna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku obcokrajowców będących obywatelami albo przedsiębiorcami państw będących stronami Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz Konfederacji Szwajcarskiej. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 2 ustawy do takich osób nie stosuje się przepisów ograniczających nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców. Wyłączenie obejmuje również nabywanie i obejmowanie udziałów lub akcji w spółkach będących właścicielami albo użytkownikami wieczystymi nieruchomości w Polsce.
W praktyce oznacza to, że przy sprzedaży udziałów np. obywatelowi państwa należącego do EOG, co do zasady nie przeprowadza się procedury uzyskania zezwolenia z MSWiA tylko z tego powodu, że nabywca jest cudzoziemcem.
Forma sprzedaży udziałów w spółce z o.o.
Sprzedając udziały w spółce prawa handlowego, trzeba się również trzymać regulacji Kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z art. 180 § 1 ksh zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału powinno nastąpić w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Wyjątek dotyczy spółki, której umowę zawarto przy wykorzystaniu wzorca umowy – w takim przypadku zbycie udziałów może nastąpić również przy wykorzystaniu wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Oświadczenia zbywcy i nabywcy opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym.
Przed zawarciem umowy trzeba także sprawdzić umowę spółki. Zgodnie z art. 182 § 1 ksh może się bowiem okazać, że umowa uzależnia zbycie udziału od zgody spółki albo w inny sposób ogranicza możliwość jego zbycia. Jeżeli wymagane jest uzyskanie zgody spółki, zastosowanie znajdują dalsze przepisy wspomnianego art. 182 ksh.
Jak rozumieć pojęcie spółka kontrolowana przy sprzedaży udziałów w spółce?
Zgoda MSWiA oraz potencjalne ograniczenie wynikające z umowy spółki nie są jedynymi zagadnieniami, które powinniśmy przeanalizować. Sprzedaż udziałów powoduje również konsekwencje podatkowe.
Po stronie nabywcy sprzedaż udziałów podlega podatkowi od czynności cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych PCC obejmuje umowy sprzedaży praw majątkowych. Obowiązek podatkowy przy sprzedaży ciąży na kupującym. Podstawę opodatkowania stanowi w tym wypadku wartość rynkowa udziałów. Sprzedaż – jak stanowi art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy – nakłada obowiązek wyliczenia podatku według stawki 1%.
Jeżeli sprzedającym udziały w spółce (nie tylko cudzoziemcowi) jest osoba fizyczna, dochód z odpłatnego zbycia udziałów jest zasadniczo opodatkowany na podstawie art. 30b ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych stawką 19%.
Dochód stanowi różnicę pomiędzy przychodem z odpłatnego zbycia udziałów a kosztami jego uzyskania. W przypadku udziałów nabytych za wynagrodzeniem szczególne znaczenie ma art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o PIT, zgodnie z którym wydatki na objęcie lub nabycie udziałów stanowią koszt uzyskania przychodu w momencie ich odpłatnego zbycia.
Sprzedaż udziałów w spółce cudzoziemcowi - na co zwrócić uwagę?
Jak wspomniano na początku, sama czynność sprzedaży udziałów w spółce cudzoziemcowi nie odbiega od tego, co prawo przewiduje w przypadku nabywcy będącego obywatelem Polski. Problematyczna może się jednak okazać transakcja, jeżeli spółka jest właścicielem nieruchomości. Dlatego też chcąc dokonać zbycia udziałów, warto zwrócić uwagę na kilka aspektów.
Po pierwsze, należy ustalić status nabywcy. Trzeba sprawdzić, czy jest on cudzoziemcem w rozumieniu ustawy oraz czy nie korzysta z wyłączenia przewidzianego dla obywateli i przedsiębiorców z EOG lub Szwajcarii.
Po drugie, warto zbadać majątek spółki. Konieczne jest ustalenie, czy spółka ma nieruchomości w Polsce oraz czy jest ich właścicielem albo użytkownikiem wieczystym.
Po trzecie należy ustalić, czy spółka już jest spółką kontrolowaną. Ma to znaczenie dla rozróżnienia dwóch przypadków z art. 3e ust. 1 i 2 ustawy.
Po czwarte sprawdzić trzeba rodzaj nieruchomości. Nawet posiadanie nieruchomości nie musi oznaczać obowiązku uzyskania zezwolenia, gdyż ustawa w art. 8 przewidziała szereg wyłączeń od zasady generalnej.
Po piąte natomiast trzeba przeanalizować umowę spółki. Może ona uzależniać sprzedaż udziałów od zgody spółki lub przewidywać inne ograniczenia.
Jeżeli zezwolenie okaże się wymagane, należy je uzyskać przed zawarciem umowy – nabycie udziałów wbrew przepisom ustawy jest nieważne (art. 6 ust. 1 ustawy). Po transakcji kupujący składa PCC‑3 i płaci podatek w 14 dni, sprzedający rozlicza dochód w PIT‑38 do 30 kwietnia, a nabywca zawiadamia spółkę o przejściu udziału (art. 187 § 1 ksh), co uruchamia aktualizację listy wspólników i wpisu w KRS.
