Wolny rynek, aby działał prawidłowo, nie może być do końca wolny. Taka niczym nieograniczona swoboda prowadziłaby do wielu patologii, w których podmioty silniejsze wykorzystywałyby swoją pozycję, niszcząc mniejsze biznesy i wyzyskując swoich klientów. Powstawałyby monopole, które ostatecznie zniszczyłyby wspomniany wolny rynek. Dlatego też nadużycie pozycji dominującej jest czynem zakazanym. Są to niezbędne ograniczenia, które chronią konkurencję, a tym samym prawa konsumentów. Kiedy zatem mamy do czynienia z pozycją dominującą i czym przejawia się nadużycie pozycji dominującej w tej kwestii?
Pozycja dominująca w przepisach prawa
Na początku nieco teorii. Warto wyjaśnić, kiedy przedsiębiorca zyskuje pozycję dominującą, aby móc później określić, kiedy pozycję tę nadużywa. Trzeba zdawać sobie sprawę, że swoboda działalności jest podstawą gospodarki. Aby jednak ją rozwijać, potrzebujemy konkurencji – bez niej dochodzi do stagnacji na rynku, co jest niebezpieczne dla naszych kieszeni. Zatem wolność gospodarcza nie może prowadzić do wypaczenia mechanizmów konkurencyjnych. A jest tak, jeżeli jeden z uczestników rynku lub ich zorganizowana grupa ma tak silną pozycję, że może narzucać innym swoje warunki. W takich sytuacjach prawo przewiduje instrumenty zapobiegające nadużyciom, tutaj konkretnie mówimy o zakazie nadużywania pozycji dominującej.
Pozycja dominująca została zdefiniowana w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Rozumie się przez nią położenie przedsiębiorcy na rynku, które umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie, niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.
Domniemywa się przy tym, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Owo kryterium udziału w rynku nie dotyczy wyłącznie jednego przedsiębiorcy. Warunek ten może spełniać również grupa przedsiębiorców, o ile można im przypisać działanie kolektywne (tj. wszyscy przedsiębiorcy łącznie posiadają ponad 40% udziałów w rynku). Wówczas może dojść do naruszenia zakazu nadużycia pozycji dominującej, jeśli wszyscy, niektórzy lub jeden z nich podejmie działania o charakterze antykonkurencyjnym.
Nadużycie pozycji dominującej – kiedy występuje?
Najprościej rzecz ujmując, nadużycie pozycji dominującej to działanie polegające na wykorzystywaniu przez przedsiębiorcę (lub przedsiębiorców) swojej pozycji w sposób ograniczający konkurencję.
W art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów znajdziemy katalog zachowań, które mogą stanowić czyn bezpośrednio uderzający w zakaz nadużycia pozycji dominującej. Należą do nich:
- bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen;
- ograniczanie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów;
- stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
- uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
- przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
- narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści;
- podzielenie rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Każde z zachowań opisanych wyżej może mieć na celu wykluczenie konkurentów z rynku, zablokowanie wejścia nowych podmiotów lub wykorzystanie dominującej pozycji w sposób szkodliwy dla konsumentów. Warto zaznaczyć, że jest to katalog przykładowych działań, co oznacza, że organ antymonopolowy może uznać również inne zachowania za sprzeczne z obowiązującymi w Polsce przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego.
Jak stwierdzić nadużycie pozycji dominującej?
Nie każde działanie przedsiębiorcy mającego pozycję dominującą automatycznie należy uznać za złe i szkodliwe. Posiadanie silnej marki nie jest zabronione. Organy antymonopolowe mają prawo ingerować w działania przedsiębiorcy dopiero wówczas, gdy jego zachowanie prowadzi pośrednio lub bezpośrednio do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji.
Abyśmy jednak mieli do czynienia ze złamaniem zakazu nadużywania pozycji dominującej, takie bezprawne działanie musi ujawnić się na tzw. rynku właściwym. Jest to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.
Stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej to proces wymagający dokonania szczegółowej analizy prawno-ekonomicznej. Samo posiadanie silnej pozycji na rynku nie wystarczy. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że przedsiębiorca wykorzystuje tę pozycję w sposób ograniczający konkurencję. W jaki sposób organy antymonopolowe dokonują swojej oceny?
Pierwszym krokiem jest ustalenie rynku właściwego. Organ określa:
- rynek produktowy, tj. ustala, jakie produkty lub usługi są zamienne z punktu widzenia konsumenta, oraz
- rynek geograficzny, tj. organ oznacza obszar, na którym konkurencja działa w podobnych warunkach.
Następnie badana jest pozycja dominująca przedsiębiorcy. Organ ustala, czy przedsiębiorca ma zdolność działania niezależnie od konkurentów i kontrahentów, tj. czy jego udział w rynku przekracza 40%, czy ma dostateczne możliwości techniczne, prawne i finansowe oraz czy ma dostęp infrastruktury i sieci dystrybucji. Badane są również umowy przedsiębiorcy z kontrahentami. Przyjmuje się bowiem, że pozycja dominująca ujawnia się wówczas, gdy takie kontrakty mają charakter długoterminowy, a w ich treści znajdują się zapisy blokujące możliwość zmiany warunków współpracy.
Na końcu analizowane jest zachowanie przedsiębiorcy. Naruszeniem omawianego zakazu jest takie działanie, które ogranicza konkurencję, prowadzi do wykluczenia innych przedsiębiorców z rynku lub istotnie szkodzi interesom konsumentów. Za typowe przejawy nadużycia możemy uznać ustalanie cen dumpingowych, odmowę sprzedaży towaru lub usług bez uzasadnienia, rabaty lojalnościowe uzależnione od uzyskania wyłączności, sprzedaż wiązaną (zakup produktu A wyłącznie przy zakupie produktu B), stosowanie nierównych warunków wobec równorzędnych kontrahentów.
Przykład 1.
Nowo powstała firma, chcąc podjąć walkę o klienta, zaoferowała ceny części swoich towarów niżej niż konkurencja. Przedsiębiorca mający pozycję dominującą na rynku podjął rękawice i również obniżył ceny tych produktów, przebijając ofertę nowego konkurenta. Czy mamy tutaj do czynienia z nadużyciem?
Na razie nie. Samo obniżenie cen przez dominanta nie jest nielegalne. Wolny rynek zezwala na „walkę” o klienta przy użyciu różnego rodzaju promocji i rabatów. Działaniem nielegalnym byłoby jednak, gdyby przedsiębiorca dominujący zaoferował tzw. ceny dumpingowe, czyli gdyby sprzedawał dane produkty po cenach znacznie niższych niż koszt produkcji. Sztucznie zaniżana wartość sprzedawanych towarów lub usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest zagrożony karą administracyjną.
Nadużywanie pozycji dominującej w orzecznictwie sądowym
Chcąc jeszcze lepiej zrozumieć istotę nadużywania pozycji dominującej, warto sięgnąć do orzecznictwa krajowego i unijnego. Sądy odnoszą się do konkretnych spraw i sytuacji stron, dzięki czemu możemy dowiedzieć się, jak oceniana jest pozycja dominująca na rynku właściwym w praktyce orzeczniczej.
W wyroku z 25 marca 2021 roku (sygn. akt: C-165/19 P) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stanął na stanowisku, że zakwalifikowanie praktyki wykluczającej jako stanowiącej nadużycie zależy od skutków wykluczenia, które jest lub była ona zdolna wywołać. A zatem, aby udowodnić, że praktyka wykluczająca ma charakter nadużycia, organ ochrony konkurencji musi wykazać, po pierwsze, że praktyka ta była w stanie, w momencie jej wprowadzenia w życie, wywołać taki skutek w postaci wykluczenia, w tym znaczeniu, że mogła ona utrudniać wejście konkurentów na rynek właściwy lub utrzymanie się konkurentów na tym rynku, a tym samym, że owa praktyka mogła mieć wpływ na strukturę rynku, a po drugie, że praktyka ta opierała się na wykorzystywaniu innych środków niż te wchodzące w zakres konkurencji merytorycznej. Niemniej żadna z tych przesłanek nie wymaga co do zasady dowodu na istnienie zamiaru.
Powyższe uzupełnia wyrok Sądu Najwyższego z 19 września 2009 roku (III SK 5/09), w którym sąd orzekł, że nadużyciem pozycji dominującej o charakterze antykonkurencyjnym jest takie zachowanie przedsiębiorcy mającego pozycję dominującą, które – będąc obiektywnie sprzeczne ze wzorcami normalnej konkurencji – może wpływać na strukturę rynku pozycji dominującej lub innego rynku i przybiera postać stosowania środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o nabywców. Aby konkretne jednostronne zachowanie przedsiębiorcy-dominanta mogło zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym, podlegające zakazowi z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, musi ono wywołać skutki, które mieszczą się w klauzuli generalnej nadużywania odnośnej pozycji, dlatego że naruszają aksjologię ustawy określoną w art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez co przeciwdziałanie im mieści się w „interesie publicznym”. Dopiero na poziomie konkretnej praktyki można rozważać, czy nie istnieją okoliczności, które wyłączają jej bezprawność, a tym samym pozwalają stwierdzić, że dane zachowanie nie jest jednak praktyką abuzywną zakazaną przez art. 9 ust. 1 o ochronie konkurencji i konsumentów.
