Bezstronność osób działających po stronie zamawiającego to absolutny fundament każdego uczciwego przetargu. Niestety, konflikt interesów po stronie zamawiającego może skutecznie podważyć rzetelność całego postępowania, dlatego każdy wykonawca powinien wiedzieć, jak reagować w takiej sytuacji. Z poniższego artykułu dowiesz się, jak wykazać brak bezstronności członka komisji, kiedy przysługuje Ci prawo do żądania wyłączenia oraz jak poprawnie sformułować zarzuty w odwołaniu do KIO, aby skutecznie chronić swoje interesy.
Bezstronność zamawiającego a konflikt interesów po stronie zamawiającego
Problem konfliktu interesów po stronie zamawiającego należy rozpatrywać przede wszystkim przez pryzmat podstawowych zasad prowadzenia postępowania. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei art. 17 Pzp wyraża wymóg udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania powinny być wykonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Konkretyzacją szerszego obowiązku zachowania bezstronności i obiektywizmu po stronie zamawiającego jest natomiast art. 56 Pzp.
Konstrukcja art. 56 Pzp wymaga ustalenia określonego związku pomiędzy osobą działającą po stronie zamawiającego a wykonawcą. Szczególnie istotny jest art. 56 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym konflikt interesów występuje wtedy, gdy osoba pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do jej bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem, z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.
Kogo obejmuje obowiązek wyłączenia
Art. 56 ust. 1 Pzp nie ogranicza obowiązku wyłączenia jedynie do członków komisji przetargowej. Przepis obejmuje kierownika zamawiającego, członków komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania po stronie zamawiającego, osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania oraz osoby udzielające zamówienia. Oznacza to, że w konkretnym stanie faktycznym znaczenie może mieć nie tylko formalne członkostwo w komisji, lecz także rzeczywisty zakres kompetencji danej osoby i jej wpływ na proces decyzyjny.
Ma to istotne znaczenie dla strategii wykonawcy. Jeżeli problem dotyczy osoby, która formalnie nie jest członkiem komisji, ale przygotowuje dokumentację, uczestniczy w ocenie ofert, sporządza analizy będące podstawą decyzji albo w inny sposób może realnie oddziaływać na wynik postępowania, również może dojść do zastosowania art. 56 Pzp.
Jednocześnie trzeba odróżnić czynności wykonywane przed wszczęciem postępowania od czynności wykonywanych już w toku postępowania. Art. 56 ust. 1 Pzp odnosi się co do zasady do osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, a więc do etapu od jego wszczęcia do zakończenia zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania. Jeżeli dana osoba uczestniczyła wyłącznie w przygotowaniu postępowania, lecz po jego wszczęciu nie wykonuje czynności w postępowaniu, sama ta okoliczność nie prowadzi automatycznie do wyłączenia na podstawie art. 56 Pzp.
Nie oznacza to jednak, że wcześniejsze zaangażowanie pracownika jest prawnie obojętne. W zależności od stanu faktycznego może ono mieć znaczenie dla oceny innych naruszeń, w szczególności dotyczących przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert. Wykonawca powinien zatem dokładnie ustalić, na jakim etapie i w jakim charakterze dana osoba działała.
Cztery podstawowe sytuacje wskazane w art. 56 ust. 2 Pzp
Ustawodawca szczegółowo określił sytuacje, w których konflikt interesów występuje. Pierwszą jest ubieganie się przez osobę podlegającą wyłączeniu o udzielenie tego samego zamówienia. Druga dotyczy określonych relacji rodzinnych lub osobistych z wykonawcą, jego zastępcą prawnym albo członkami organów zarządzających lub nadzorczych wykonawców ubiegających się o zamówienie. Trzecia obejmuje określone związki zawodowe lub ekonomiczne istniejące w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Czwarta, najbardziej elastyczna, odnosi się do takiego stosunku prawnego lub faktycznego z wykonawcą, który powoduje uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności lub niezależności z uwagi na interes finansowy, ekonomiczny lub osobisty w określonym rozstrzygnięciu postępowania.
W praktyce szczególnego znaczenia nabiera art. 56 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeżeli osoba działająca po stronie zamawiającego w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania pozostawała z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia, otrzymywała od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu albo była członkiem jego organu zarządzającego lub nadzorczego, ustawodawca uznaje tę sytuację za konflikt interesów. W takim przypadku nie trzeba konstruować rozbudowanej argumentacji dotyczącej hipotetycznego wpływu relacji na konkretną ocenę oferty. Istotne jest wykazanie faktu mieszczącego się w ustawowej przesłance.
Inaczej wygląda sytuacja na gruncie art. 56 ust. 2 pkt 4 Pzp. Tutaj konieczne jest wykazanie, że istniejąca relacja – z uwagi na bezpośredni lub pośredni interes finansowy, ekonomiczny lub osobisty danej osoby w określonym rozstrzygnięciu – obiektywnie uzasadnia wątpliwość co do jej bezstronności lub niezależności. Nie trzeba natomiast dowodzić, że stronniczość rzeczywiście wystąpiła.
Czy wykonawca może sam „wyłączyć” członka komisji?
Wykonawca nie dysponuje kompetencją do formalnego wyłączenia członka komisji przetargowej. Decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, który powinien zastosować art. 56 Pzp, jeżeli zachodzą ustawowe przesłanki. Wykonawca może natomiast zawiadomić zamawiającego o dostrzeżonym konflikcie interesów, wskazać konkretne okoliczności i zażądać podjęcia działań zgodnych z ustawą.
Jest to istotne rozróżnienie. Pismo wykonawcy skierowane do zamawiającego nie jest samo w sobie środkiem ochrony prawnej w rozumieniu działu IX Pzp. Może jednak mieć bardzo duże znaczenie dowodowe. Jeżeli wykonawca poinformuje zamawiającego o konkretnych okolicznościach wskazujących na konflikt interesów, a zamawiający odmówi wyłączenia osoby albo pozostawi sprawę bez reakcji, późniejsze odwołanie do KIO może obejmować zaniechanie wyłączenia tej osoby i powtórzenia czynności dokonanych z jej udziałem, a pismo wykonawcy będzie dowodem, że zamawiający o konflikcie wiedział.
Niezależnie od tego, art. 56 ust. 4 Pzp nakłada na osoby podlegające regulacji obowiązek złożenia stosownego oświadczenia. Oświadczenie dotyczące istnienia albo braku okoliczności powodujących konieczność wyłączenia składa się w formie pisemnej pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Jeżeli osoba poweźmie wiadomość o okoliczności powodującej konflikt interesów, powinna złożyć oświadczenie o istnieniu takiej okoliczności niezwłocznie.
Relacje uzasadniające wyłączenie członka komisji przetargowej (konflikt interesów)
Najbardziej oczywiste przypadki dotyczą formalnych więzi wskazanych w art. 56 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Jeżeli członek komisji jest małżonkiem członka zarządu wykonawcy albo w okresie wskazanym w ustawie pozostawał z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia, sytuacja jest zasadniczo łatwiejsza do oceny niż w przypadku relacji o charakterze czysto faktycznym.
Więcej problemów powstaje wtedy, gdy wykonawca powołuje się na art. 56 ust. 2 pkt 4 Pzp. Przepis ten obejmuje bowiem relacje nietypowe, ale jednocześnie wymaga wykazania, że związek między osobą po stronie zamawiającego a wykonawcą rodzi uzasadnioną wątpliwość co do jej bezstronności lub niezależności.
Przykład 1.
W postępowaniu na usługę informatyczną wykonawca dowiaduje się, że przewodniczący komisji przetargowej w okresie dwóch lat poprzedzających wszczęcie postępowania świadczył na rzecz jednego z konkurentów usługi doradcze na podstawie umowy cywilnoprawnej, a informacja ta znajduje potwierdzenie w publicznie dostępnych dokumentach oraz w wykazie usług złożonym w postępowaniu przez tego konkurenta. Wykonawca przekazuje zamawiającemu tę informację i wskazuje na art. 56 ust. 2 pkt 3 Pzp, żądając wyłączenia przewodniczącego z dalszego udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający mimo to pozostawia tę osobę w komisji, wykonawca może zakwestionować takie zaniechanie, wskazując, że ustawowa przesłanka konfliktu interesów została spełniona niezależnie od tego, czy wykonawca potrafi wykazać, że konkretna ocena jego oferty była następstwem stronniczości przewodniczącego. W odwołaniu należy następnie wykazać zarówno istnienie relacji objętej art. 56 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak i udział tej osoby w czynnościach postępowania. Skutkiem uwzględnienia zarzutu powinno być odpowiednie powtórzenie czynności, w których uczestniczyła osoba podlegająca wyłączeniu, z uwzględnieniem art. 56 ust. 7 Pzp.
Co dokładnie można zaskarżyć do KIO?
Odwołanie do KIO nie jest abstrakcyjnym wnioskiem o zbadanie, czy u zamawiającego istnieje konflikt interesów. Musi dotyczyć konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Wynika to z art. 513 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu oraz na zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
Istotne jest jednak, aby nie konstruować zarzutu w sposób abstrakcyjny. Odwołanie powinno wskazywać konkretną osobę, konkretną relację, konkretną przesłankę ustawową, konkretne czynności wykonane przez tę osobę oraz wpływ albo możliwość wpływu naruszenia na wynik postępowania.
Jak sformułować zarzut dotyczący konfliktu interesów?
Prawidłowa konstrukcja zarzutu powinna łączyć podstawę prawną z dokładnym opisem stanu faktycznego. Art. 516 Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania zamawiającego, zwięzłego przedstawienia zarzutów, żądania co do sposobu rozstrzygnięcia oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających odwołanie, a także dowodów na ich poparcie.
W praktyce zarzut może zostać oparty na naruszeniu art. 56 ust. 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 3 albo pkt 4 oraz art. 56 ust. 7 Pzp, a w zależności od stanu faktycznego również w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 Pzp.
Samo wskazanie przepisów nie wystarczy. W uzasadnieniu należy wyjaśnić, że konkretna osoba uczestnicząca w pracach komisji pozostawała w określonym stosunku z konkretnym wykonawcą, wskazać charakter tego stosunku, daty jego istnienia, zakres czynności wykonywanych przez członka komisji oraz czynności postępowania, w których osoba ta uczestniczyła.
Jeżeli podstawą jest art. 56 ust. 2 pkt 3 Pzp, szczególnie ważne będzie wykazanie okresu zatrudnienia lub współpracy. Jeżeli podstawą jest art. 56 ust. 2 pkt 4 Pzp, należy dodatkowo wykazać, dlaczego dana relacja uzasadnia wątpliwość co do bezstronności lub niezależności i jaki interes finansowy, ekonomiczny albo osobisty może pozostawać w związku z określonym rozstrzygnięciem.
Jak powinno wyglądać żądanie w odwołaniu?
Żądanie powinno odpowiadać charakterowi stwierdzonego naruszenia. Jeżeli problem polega na tym, że osoba podlegająca wyłączeniu uczestniczyła w badaniu i ocenie ofert, wykonawca może żądać unieważnienia czynności dokonanych z jej udziałem i powtórzenia tych czynności przez zamawiającego z zachowaniem wymogów art. 56 Pzp.
Jeżeli konflikt interesów miał miejsce na etapie prowadzącym do wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiednie może być również żądanie unieważnienia wyboru i powtórzenia badania oraz oceny ofert. Jeżeli natomiast naruszenie dotyczy wcześniejszej czynności, należy ustalić, czy późniejsze czynności były od niej zależne i czy powinny zostać powtórzone.
W tym zakresie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp daje KIO możliwość nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności albo unieważnienia czynności zamawiającego.
Nie należy natomiast konstruować żądania w sposób, który zmuszałby Izbę do samodzielnego organizowania składu komisji. Przedmiotem orzeczenia jest nakazanie zamawiającemu wykonania określonej czynności zgodnie z Pzp.
