W zamówieniach publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy pełni kluczową rolę w ochronie interesów zamawiającego. Gwarantuje ono pokrycie ewentualnych roszczeń wynikających z nienależytego wypełnienia obowiązków przez wykonawcę. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w przetargu to jednak nie tylko obowiązek, ale i prawo wykonawcy do zwrotu środków po prawidłowej realizacji zamówienia. Wielu przedsiębiorców nie zna precyzyjnych terminów ustawowych, co prowadzi do błędnego założenia o automatycznym zwrocie kaucji.
Czym jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy w przetargu?
Zgodnie z przepisami Ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z przepisami zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Oznacza to, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie może zawrzeć umowy bez uprzedniego wniesienia zabezpieczenia, jeżeli zamawiający przewidział taki obowiązek.
Instytucja ta nie ma charakteru sankcyjnego. Jej podstawową funkcją jest zagwarantowanie zamawiającemu możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń bez konieczności prowadzenia długotrwałego postępowania sądowego. Jednocześnie przepisy chronią interes wykonawcy, określając maksymalną wysokość zabezpieczenia, dopuszczalne formy jego wniesienia oraz obowiązkowe terminy jego zwrotu.
W jakiej wysokości może zostać ustanowione zabezpieczenie?
Prawo zamówień publicznych przewiduje, że wysokość zabezpieczenia ustalana jest jako procent ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustawa wprost wskazuje, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% wartości zamówienia.
Jedynie wyjątkowo zamawiający może określić wyższe zabezpieczenie, jednak niewięcej niż 10% wartości zamówienia. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy uzasadnia to przedmiot zamówienia lub ryzyko związane z jego realizacją, a okoliczności te zostały opisane w specyfikacji warunków zamówienia albo innych dokumentach zamówienia.
Przepisy nie pozwalają więc na dowolne ustalanie wysokości zabezpieczenia. Zamawiający powinien wykazać, że zwiększenie jego wysokości znajduje obiektywne uzasadnienie.
W jakiej formie można wnieść zabezpieczenie?
Najczęściej zabezpieczenie wnoszone jest w pieniądzu poprzez przelew na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawa dopuszcza jednak również inne formy, takie jak gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa czy poręczenia. Za zgodą zamawiającego możliwe jest także zastosowanie innych form przewidzianych w ustawie.
Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, zamawiający ma obowiązek przechowywać je na oprocentowanym rachunku bankowym. Po zakończeniu realizacji umowy zwrot następuje wraz z odsetkami wynikającymi z oprocentowania rachunku, pomniejszonymi jedynie o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizję bankową za przelew środków.
Oznacza to, że zamawiający nie może dowolnie potrącać dodatkowych kwot ani zatrzymywać wypracowanych odsetek poza zakresem przewidzianym w ustawie.
Kiedy wykonawca nabywa prawo do zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy?
Najważniejszy przepis dotyczący odzyskania zabezpieczenia znajduje się w art. 453 Prawa zamówień publicznych. Wynika z niego, że zamawiający ma obowiązek zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane.
Do rozpoczęcia biegu tego terminu konieczne jest jednoczesne wystąpienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, zamówienie musi zostać wykonane zgodnie z umową. Po drugie, zamawiający powinien uznać wykonanie za należyte. Sam upływ terminu realizacji umowy nie oznacza jeszcze obowiązku zwrotu zabezpieczenia.
W praktyce moment ten najczęściej wiąże się z podpisaniem protokołu odbioru końcowego albo innego dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie wszystkich obowiązków wynikających z umowy.
Czy zamawiający może zatrzymać część zabezpieczenia?
Zamawiający może zatrzymać część zabezpieczenia, ale wyłącznie w zakresie przewidzianym przez ustawę. Przepisy pozwalają pozostawić część zabezpieczenia na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Kwota ta nie może przekroczyć 30% całego zabezpieczenia. Pozostała część podlega zwrotowi zgodnie z zasadą trzydziestodniowego terminu.
Rozwiązanie to ma umożliwić zamawiającemu dochodzenie roszczeń w przypadku ujawnienia wad już po zakończeniu realizacji zamówienia. Nie oznacza jednak prawa do zatrzymania całego zabezpieczenia aż do zakończenia okresu gwarancji.
Kiedy zwracana jest pozostała część zabezpieczenia?
Jeżeli zamawiający pozostawił część zabezpieczenia na okres rękojmi albo gwarancji, również obowiązuje go ustawowy termin jej zwrotu. Powinien nastąpić najpóźniej 15. dnia po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.
Oznacza to, że nawet jeśli okres gwarancji trwa kilka lat, po jego zakończeniu zamawiający nie może zwlekać z rozliczeniem zabezpieczenia. Ustawa nie pozostawia w tym zakresie swobody interpretacyjnej.
Czy możliwy jest częściowy zwrot zabezpieczenia?
Ustawodawca dopuścił możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia jeszcze przed zakończeniem całej umowy. Warunkiem jest jednak wcześniejsze przewidzenie takiej możliwości w dokumentach zamówienia.
Rozwiązanie to znajduje zastosowanie przede wszystkim przy dużych inwestycjach realizowanych etapami, w których poszczególne części zamówienia są odbierane niezależnie od siebie. Dzięki temu wykonawca nie musi oczekiwać na zakończenie całej inwestycji, aby odzyskać część środków.
Co zrobić, gdy zamawiający nie zwraca zabezpieczenia?
Brak zwrotu zabezpieczenia w ustawowym terminie nie oznacza automatycznie, że zamawiający działa zgodnie z prawem. W pierwszej kolejności wykonawca powinien ustalić, czy rzeczywiście doszło do formalnego uznania zamówienia za należycie wykonane oraz czy nie występują przesłanki uzasadniające zatrzymanie części zabezpieczenia.
Jeżeli obowiązek zwrotu już powstał, a środki nadal nie zostały przekazane, wykonawca może wystąpić do zamawiającego z wezwaniem do zapłaty. W przypadku dalszego braku zwrotu możliwe jest dochodzenie należności na drodze cywilnoprawnej wraz z należnymi odsetkami wynikającymi z opóźnienia.
Przykład 1.
Przedsiębiorca zakończył realizację robót budowlanych, a komisja odbiorowa podpisała protokół bez zastrzeżeń. Mimo upływu ponad miesiąca od odbioru zamawiający nie zwrócił zabezpieczenia, tłumacząc to koniecznością zakończenia wewnętrznych rozliczeń finansowych. Wykonawca zwrócił uwagę, że ustawa określa termin zwrotu liczony od wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane, a nie od zakończenia procedur księgowych. Po otrzymaniu pisemnego wezwania zamawiający dokonał zwrotu środków wraz z należnymi odsetkami wynikającymi z prowadzenia oprocentowanego rachunku bankowego.
Podsumowanie
Zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie zależy od uznania zamawiającego, lecz od spełnienia warunków określonych w Prawie zamówień publicznych. Co do zasady, zabezpieczenie powinno zostać zwrócone w terminie 30 dni od wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane. Wyjątek dotyczy części zabezpieczenia pozostawionej na okres rękojmi za wady lub gwarancji, której wysokość nie może przekroczyć 30% całej kwoty i która podlega zwrotowi najpóźniej piętnastego dnia po zakończeniu tego okresu. Wykonawca powinien każdorazowo analizować zarówno postanowienia umowy, jak i przepisy ustawy, ponieważ znajomość zasad rozliczenia zabezpieczenia pozwala skutecznie dochodzić zwrotu należnych środków od zamawiającego.
