W systemie zamówień publicznych, powoływanie się na zasoby innych podmiotów jest kluczowym mechanizmem zwiększającym konkurencyjność i dostęp do rynku. Pozwala ono wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają wszystkich warunków, na udział w postępowaniu dzięki wsparciu podmiotów trzecich. Wykorzystanie ich zdolności technicznych, zawodowych czy sytuacji finansowej jest jednak obwarowane szeregiem wymogów formalnych i zasad odpowiedzialności, które chronią interes zamawiającego. Jakie są zasady i ryzyka związane z tym rozwiązaniem?
Powoływanie się na zasoby innych podmiotów - zasady
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
- zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
- sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
- czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na którego zdolnościach wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Ocena udostępnianych zasobów oraz badanie podstaw wykluczenia
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów oraz zdolności technicznej lub zawodowej.
Bada także, jeżeli to dotyczy, spełnienie kryteriów selekcji, a także czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odpowiedzialność za szkodę poniesioną wskutek nieudostępnienia zasobów
Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
Przykład 1.
Wykonawca startujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług IT powołał się na zasoby techniczne spółki ABC sp. z o.o., która zobowiązała się udostępnić narzędzia niezbędne do realizacji inwestycji. Po podpisaniu umowy spółka ta odmówiła jednak udostępnienia zadeklarowanych zasobów, co spowodowało niewykonanie części zobowiązań przez wykonawcę i powstanie szkody po stronie zamawiającego. W takiej sytuacji zarówno wykonawca, jak i podmiot, który pierwotnie zobowiązał się do udostępnienia zasobów, ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego, chyba że podmiot trzeci wykaże, że do nieudostępnienia doszło bez jego winy.
Dopuszczalność zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań
Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
- zamówień na roboty budowlane lub usługi, lub
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Upływ terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Realność udostępnienia zasobów
Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co powinno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego i pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, w którego realizacji podmiot udostępniający zasoby ma uczestniczyć.
Konkretność zakresu dostępnych zasobów
Wykonawca wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu trzeciego, tym samym powołuje się na jego zasoby. W zobowiązaniu został skonkretyzowany zakres zasobów oraz zakres, w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. W tych okolicznościach wykonawca nie może następnie rozszerzać zakresu uzyskiwanego wsparcia i w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może rozszerzać ani zasobów, ani zakresu korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, musi dysponować niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Powyższego nie należy natomiast utożsamiać z zamiarem powierzenia części zamówienia podwykonawcy, ponieważ podmiot udostępniający zasoby obowiązany jest zrealizować roboty budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Pojęcie podmiotu udostępniającego zasoby jest używane już na etapie składania ofert.
Fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SWZ, nie może być ponadto – zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej – podstawą do zatrzymania wadium. Gdyby przyjąć możliwość takiego zatrzymania, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium, wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie.
Sposób i okres udostępnienia
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane.
Zgodnie z orzecznictwem KIO:
Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub z udziałem wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia.
Z przepisów PZP nie można wnioskować, że jedyną formą realnego udostępnienia zasobów w analizowanym stanie faktycznym byłoby wskazanie określonej osoby prowadzącej działalność gospodarczą jako podwykonawcy. Ustawodawca nie narzuca w tym zakresie jednej właściwej formy zobowiązania.
