Oferent, którego oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest do zawarcia umowy o treści wynikającej z dokumentacji zamówienia. Mogą się jednak zdarzyć sytuacje, gdy zaistnieje potrzeba zmiany umowy na tym etapie. Czy zmiana umowy po wygranym przetargu jest możliwa? Sprawdź w poniższym artykule.
Możliwość dokonywania zmian istotnych
Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana:
- wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
- narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
- w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
- polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej: "PZP").
Zgodnie z orzecznictwem: „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu danego zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2023 roku, KIO 1203/23).
Jednakże należy zwrócić uwagę, na fakt, że: „Wykonawcę, który w związku z postawieniem w stan upadłości pierwotnego wykonawcy prowadzącej do jego likwidacji, przejął jedynie jego prawa i obowiązki wynikające z umowy ramowej zawartej z instytucją zamawiającą, należy uznać za wstępującego, w wyniku sukcesji częściowej, w prawa i obowiązki owego pierwotnego wykonawcy, w następstwie restrukturyzacji […]” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 3 lutego 2022 roku, C-461/20). W takim wypadku zmiana wykonawcy lub zawarcie umowy z innym wykonawcą nie będzie niedopuszczalne.
Przykład 1.
Spółka XYZ wygrała przetarg w trybie PZP. Po rozmowach z zamawiającym okazało się, że spółka może w okazyjnej cenie zaoferować dodatkowe usługi względem tych zamówionych, przy czym wartość tych usług to ok. 75% dotychczasowego przedmiotu zamówienia. Czy oferent i zamawiający mogą wprowadzić zmiany do umowy i objąć umową dodatkowe usługi?
Nie, taka zmiana będzie uznana za niedopuszczalną, ponieważ jest zmianą istotną i wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje orzecznictwo: „Przez istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować takie, o których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Za istotną zmianę należy uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które nie zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 maja 2021 roku, I GSK 1785/18).
Sąd w ww. wyroku odniósł się do przypadku naliczenia kary umownej i jej zapłaty oraz zawarcia ugody w przedmiocie kary umownej. Zdaniem sądu taka sytuacja nie stanowi istotnego elementu umowy, ponieważ nie ma wpływu na zasady wykonania umowy, wysokość wynagrodzenia czy krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
TSUE podkreślił natomiast aspekt staranności w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, wskazując, że: „Staranność, jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na art. 72 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/24, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2017/2365 – wymaga w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy przygotowywaniu danego zamówienia publicznego ryzyko przekroczenia terminu wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne, a także regulacyjne zakazy wykonywania robót budowlanych, opublikowane z wyprzedzeniem i mające zastosowanie w okresie objętym realizacją tego zamówienia, ponieważ takie warunki meteorologiczne i zakazy regulacyjne nie mogą uzasadniać, jeżeli nie zostały przewidziane w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu określonego w tych dokumentach oraz w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 7 grudnia 2023 roku, C-441/22).
Zmiana umowy po wygranym przetargu niewymagająca przeprowadzenia nowego postępowania
Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
- określają rodzaj i zakres zmian;
- określają warunki wprowadzenia zmian;
- nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę:
- jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, lub
- w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
- w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1 PZP.
Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
- zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
- zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
- wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.
Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
W odniesieniu do zmian cen i rozszerzenia zakresu umowy zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny lub dopuszczalną wartość zmiany umowy ustala się na podstawie zmienionej ceny.
