Bezprawne wykluczenie z przetargu – czy można żądać odszkodowania?

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Przesłanki i tryb wykluczenia z postępowania określa ustawa Prawo zamówień publicznych. Przepisy przewidują również możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w razie naruszenia zasad ustawowych przez zamawiającego. Nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE potwierdził, że oferent może także domagać się odszkodowania za szkodę wynikającą z utraty szansy na uzyskanie zamówienia. Przeczytaj poniższy artykuł i dowiedz się kiedy wykluczenie z przetargu jest bezprawne i jakie przysługują w tym przypadku środki ochrony.

Obligatoryjne podstawy wykluczenia z przetargu w trybie PZP

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

• będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwa wskazane w ustawie PZP, w tym za przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, handlu ludźmi, finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, przestępstwo o charakterze terrorystycznym, powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, przestępstwo oszustwa;
• jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za ww. przestępstwo;
• wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
• wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
• jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
• jeżeli doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Powyższe progi kwotowe przeliczamy po kursie euro ustalonym zgodnie z PZP. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych informuje o aktualnych progach unijnych, ich równowartości w złotych oraz o równowartości w złotych kwot wyrażonych w ustawie w euro, ustalonych zgodnie z komunikatem Komisji Europejskiej, jak również o średnim kursie złotego w stosunku do euro, stanowiącym podstawę przeliczania wartości zamówień lub konkursów. Informacje można odnaleźć m.in. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Informacje są publikowane każdorazowo niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej. Do przeliczania kwot wartości zamówień wyrażonych w ustawie w euro, w tym ww. progów kwotowych związanych z wykluczeniem z postępowania, stosuje się średni kurs złotego w stosunku do euro określony w obwieszczeniu Prezesa UZP.

Fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania w trybie PZP

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może, w razie przewidzenia takiej możliwości w SWZ, wykluczyć wykonawcę:

• który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
• który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy w zakresie przestępstw/wykroczeń wskazanych w ustawie PZP;
• w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
• który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
• jeżeli występuje konflikt interesów, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy;
• który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
• który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
• który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
• który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Bezprawne wykluczenie z przetargu - procedura oceny podstaw wykluczenia

Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca powinien dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Oświadczenie składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Stanowi ono dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

Środki ochrony prawnej w ramach PZP

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy.

W przypadku niezgodnego z przepisami prawa wykluczenia wykonawcy z postępowania może on skorzystać z uprawnienia do wniesienia odwołania do KIO.

W razie uwzględnienia odwołania KIO – jeżeli umowa nie została zawarta – może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności zamawiającego bądź nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Jeżeli umowa została zawarta, w razie spełnienia dodatkowych przesłanek do unieważnienia umowy wynikających z PZP – KIO może unieważnić umowę, unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową, albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, bądź też, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Nie zawsze zatem uwzględnienie odwołania stanowić będzie dla poszkodowanego wykonawcy satysfakcjonujące rozwiązanie sytuacji.

Alternatywne środki ochrony umożliwiające dochodzenie roszczeń odszkodowawczych

Do możliwości dochodzenia roszczeń w związku z bezprawnym wykluczeniem z postępowania w trybie zamówień publicznych odniósł się TS UE w wyroku z 6 czerwca 2024 roku.

Szkoda w przedmiotowej sprawie wynikała z bezprawnego wykluczenia stowarzyszenia będącego oferentem z rozpatrywanego zamówienia, ponieważ wybrany oferent otrzymał to zamówienie jedynie z powodu tego wykluczenia. Gdyby stowarzyszenie nie zostało wykluczone ze spornego postępowania o udzielenie zamówienia, uzyskałoby to zamówienie, ponieważ jego oferta była korzystniejsza niż oferta tego oferenta i spełniała wszystkie warunki ogłoszenia o odnośnym zamówieniu.

Zdaniem TSUE przepisy unijne należy interpretować w ten sposób, że odszkodowanie, jakiego osoby poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych mogą się domagać, może obejmować szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy.

Trzeba zauważyć, że przepisy unijne wymagają przyznania odszkodowania osobom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych. To z przepisów krajowych wynika natomiast, według jakich kryteriów należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania tego zamówienia pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.

Przykład 1.

Spółka XYZ złożyła ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczył XYZ z postępowania z powodu wykrycia, że doszło do niedbalstwa po stronie oferenta, w wyniku którego przedstawił on informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka przesłanka wykluczenia nie została jednak wskazana w dokumentacji zamówienia. Czy Zamawiający postąpił prawidłowo wykluczając ofertę spółki XYZ z przetargu?

Wykluczenie oferenta z tej przyczyny było bezprawne. Zgodnie z wyrokiem TSUE oferent może w takim przypadku nie tylko skorzystać ze środków ochrony prawnej wynikającej z PZP, ale także może dochodzić odszkodowania za szkodę wynikłą z utraconej szansy na nawiązanie współpracy z zamawiającym.

Zgodnie ze stanowiskiem TSUE przepisy krajowe nie mogą stać na przeszkodzie możliwości uzyskania przez oferenta wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia.