Wzór Umowa o przeprowadzenie due diligence z omówieniem

Terminu due diligence (ang. “należyta staranność”) używa się w dzisiejszych czasach dla oznaczenia procesu badania, w jakiej sytuacji znajduje się określony podmiot: może to dotyczyć jego sytuacji finansowej, handlowej, sytuacji prawnej czy podatkowej. Taka kompleksowa analiza polega na gromadzeniu informacji, ich ocenie oraz przedstawieniu wyniku w postaci raportu. Due diligence najczęściej przeprowadza się w celu identyfikacji ryzyk i szans, jakie wiążą się z podjęciem ważnych decyzji (np. przeprowadzenie dużych transakcji finansowych, pozyskiwanie inwestora itp.).

Pobierz darmowy wzór umowy due diligence w formacie pdf i docx!

Umowa o przeprowadzenie due diligence - uwagi ogólne

Umowa o przeprowadzenie due diligence jest umową nienazwaną (nieuregulowaną w kodeksie cywilnym). Tworzenie tego rodzaju umów wynika z zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353(1) k.c. Na mocy umowy o przeprowadzenie due diligence jedna ze stron zleca przeprowadzenie analizy, natomiast druga (podmiot profesjonalny, np. audytor) zobowiązuje się przeprowadzić badania wskazanych w treści umowy aspektów (np. dotyczących struktury organizacyjnej, zasad funkcjonowania lub pozycji rynkowej podmiotu, który ma podlegać badaniu) oraz sporządzić raport prezentujący wyniki.

Umowa o przeprowadzenie due diligence ma charakter mieszany, bowiem występują w niej elementy charakterystyczne dla innych typów umów o świadczenie usług. Stosuje się więc do niej przepisy umowy zlecenia, a także w określonych sytuacjach umowy o dzieło (np. w odniesieniu do raportu, który jest wynikiem przeprowadzonej analizy), umowy o przeniesienie praw autorskich czy też umowy licencyjnej (w odniesieniu do posługiwania się raportem), umowy o zachowaniu poufności.

Strony umowy o przeprowadzenie due diligence

Stronami umowy o przeprowadzenie due diligence są podmiot, który zleca przeprowadzenie analizy (np. przedsiębiorca), zwany zamawiającym, oraz podmiot przeprowadzający tę analizę (profesjonalista, audytor). Nic nie stoi na przeszkodzie, aby przeprowadzenie due diligence zlecić kilku podmiotom - np. w sytuacji, kiedy mają być badane różne aspekty, np. kondycja finansowa i prawna przedsiębiorstwa. Często podmiot zlecający analizę nie jest podmiotem, który będzie podlegał tej analizie. W takiej sytuacji będziemy mieli do czynienia z trzecią stroną umowy (np. bank, przed udzieleniem kredytu przedsiębiorcy, zleca audytorowi przeprowadzenie due diligence u tego przedsiębiorcy).

Przedmiot umowy o przeprowadzenie due diligence

Przedmiotem umowy o przeprowadzenie due diligence może być w zasadzie wszystko, co stanowi przedmiot obrotu w ramach transakcji gospodarczej (np. rzeczy - ruchomości i nieruchomości, prawa, papiery wartościowe). Najczęściej jednak przedmiotem są bardziej złożone kompleksy majątkowe, czyli przedsiębiorstwa, ich zorganizowane części, całe jednostki organizacyjne - np. spółki.

Umowa o przeprowadzenie due diligence - treść

Strony przede wszystkim powinny w umowie określić swoje prawa i obowiązki.

Do podstawowych praw i obowiązków audytora będą w szczególności należały:

1. przeprowadzenie analizy podmiotu poddanego due diligence - należy pamiętać, że obowiązki audytora będą różne w zależności od tego, jaka analiza będzie przeprowadzana (np. inny będzie zakres zadań i obowiązków w przypadku due diligence finansowego, inwestycyjnego czy prawnego),
2. przygotowanie raportu z analizy - jest to raport z wynikami badania, który powstaje w oparciu o dokładne sprawdzenie wielu zagadnień,
3. świadczenie ewentualnych usług dodatkowych (np. badania uzupełniające, aktualizacja raportu, prezentacja raportu i jego obrona podczas negocjacji),
4. obowiązek zachowania ujawnionych danych w tajemnicy, czyli zawarcie NDA (Non-Disclosure Agreement) - klauzula poufności może stanowić część umowy o przeprowadzenie due diligence, bądź też strony mogą zawrzeć umowę odrębną,
5. prawo do otrzymania wynagrodzenia,
6. prawo do domagania się współpracy ze strony zamawiającego.

Do praw i obowiązków zamawiającego należą przede wszystkim:

1. współpraca z audytorem, udostępnianie mu wszelkich potrzebnych materiałów do analizy, stworzenie dogodnych warunków do przeprowadzenia audytu,
2. zapłata wynagrodzenia - najczęściej dzielone jest na zaliczkę, wypłacaną przed podjęciem pracy, oraz wynagrodzenie zasadnicze, wypłacane po ukończeniu zadania,
3. prawo do domagania się dostarczenia zamówionego raportu.

Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o przeprowadzenie due diligence

Pewnym problemem może okazać się kwestia odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez audytora. Chodzi tu przede wszystkim o wadliwość raportu (np. w sytuacji nienależytego przeprowadzenia badań, złej oceny wyników itp.). Jako że na podstawie otrzymanego raportu zamawiający ma zamiar podejmować decyzje mające dla niego ogromne znaczenie i istotny wpływ na jego interesy, jest oczywiste, że ma on prawo wymagać od audytora należytej staranności, odpowiedniego poziomu wiedzy i doświadczenia.

Jako że umowa o przeprowadzenie due diligence nie jest skodyfikowana, ustalanie granic odpowiedzialności w przypadku jej niewykonania lub nienależytego wykonania należy szukać w kodeksie cywilnym, w przepisach ogólnych dotyczących zobowiązań, a przede wszystkim dotyczących wykonania i skutków niewykonania zobowiązań umownych. Na pewno bardzo duże znaczenie w przypadku oceniania, czy umowa została wykonana w sposób należyty, będą miały zasady przeprowadzania due diligence, powszechnie obowiązujące zwyczaje w tym zakresie, funkcjonujące w obrocie. Trzeba ponadto pamiętać, że do oceny działań audytora będzie miała zastosowanie zasada podwyższonej staranności wyrażonej w kodeksie cywilnym:

Jako że umowa o przeprowadzenie due diligence jest umową nienazwaną, nieuregulowaną w kodeksie cywilnym, nie jest wymagane zachowanie formy szczególnej przy podpisywaniu umowy. Oznacza to, że umowa ta może być zawarta w jakiejkolwiek formie (z uwzględnieniem art. 60 k.c.), należy jednak mieć na uwadze, że zawsze najbezpieczniej jest zawierać umowy w formie pisemnej dla celów dowodowych w sytuacji ewentualnego konfliktu i postępowania przed sądem.