Wszyscy wykonawcy spoza UE w zamówieniach publicznych mają obowiązek do zastosowania się do zasad, które zostały opisane m.in. w Komunikacie Komisji Europejskiej z 13 sierpnia 2019 roku pt. „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich”. Z kolei 22 października 2024 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C‑652/22, który ma istotny wpływ na sposób formułowania Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach zamówień publicznych. Przeczytaj poniższy artykuł i dowiedz się więcej na temat zasad dotyczących wykonawców spoza UE w kontekście zamówień publicznych!
Wykonawcy spoza UE w zamówieniach publicznych - ich udział na rynku
Warunki dotyczące Porozumienia GPA w sprawie zamówień publicznych i innych umów międzynarodowych, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i Porozumienia GPA traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.
Szczególne zasady mają zastosowanie do ofert obejmujących produkty pochodzące z państw trzecich, z którymi Unia nie zawarła wielostronnych ani dwustronnych umów zapewniających przedsiębiorstwom Unii porównywalny i skuteczny dostęp do rynków tych państw trzecich. Pozostaje to bez uszczerbku dla zobowiązań Unii lub jej państw członkowskich wobec państw trzecich.
Każda oferta przedłożona w kontekście udzielenia zamówienia na dostawy może zostać odrzucona, jeżeli udział produktów pochodzących z państw trzecich, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013, przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą.
Do celów stosowania powyższej zasady oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych uważa się za produkt.
Jeżeli co najmniej dwie oferty są równoważne w świetle kryteriów udzielenia zamówienia, preferowane są oferty, które nie mogą zostać odrzucone na powyższej podstawie. Na powyższe potrzeby ceny tych ofert uważa się za równoważne, jeżeli różnica pomiędzy nimi nie przekracza 3%.
Oferta nie może być jednak preferowana w stosunku do innej oferty, jeżeli jej przyjęcie zobowiązywałoby podmiot zamawiający do nabycia sprzętu różniącego się od już wykorzystywanego, czego rezultatem byłyby niekompatybilność, techniczne trudności w eksploatacji i utrzymaniu lub nieproporcjonalnie wysokie koszty.
Państwa trzecie, które decyzją Rady zostały objęte korzyściami płynącymi z niniejszej dyrektywy, nie są uwzględniane przy ustalaniu udziału produktów pochodzących z państw trzecich.
Przykład 1.
Zamawiający X prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystał z przewidzianej w dyrektywie sektorowej swobody do nałożenia na oferenta obowiązku złożenia oświadczeń dotyczących pochodzenia swoich produktów. Ponieważ ponad 50% produktów pochodziło z państw trzecich objętych zakresem stosowania tego przepisu, zamawiający odrzucił tę ofertę.
Zamówienia na broń, amunicję i materiały wojenne, udzielane przez instytucje/podmioty zamawiające działające w sektorze obronności, są wyłączone z zakresu stosowania Porozumienia w sprawie zamówień rządowych zawartego w ramach Światowej Organizacji Handlu. Inne zamówienia objęte niniejszą dyrektywą są również wyłączone z zakresu stosowania Porozumienia w sprawie zamówień rządowych na mocy art. XXIII tego porozumienia.
Wyłączenie to oznacza również, że w konkretnym kontekście rynków obronności i bezpieczeństwa państwa członkowskie zachowują uprawnienia do decydowania, czy ich instytucje/podmioty zamawiające mogą pozwolić wykonawcom z krajów trzecich na uczestnictwo w procedurach udzielania zamówień.
Powinny one podjąć taką decyzję na podstawie relacji wartości do ceny, uznając potrzebę konkurencyjnej na rynku światowym bazy przemysłowej i technologicznej europejskiego sektora obronnego, znaczenie otwartych i uczciwych rynków, a także czerpania wspólnych korzyści.
Państwa członkowskie powinny domagać się coraz szerszego otwierania rynków. Ich partnerzy powinni również wykazać się otwartością na podstawie reguł uzgodnionych na szczeblu międzynarodowym, zwłaszcza dotyczących otwartej i uczciwej konkurencji.
Rażąco niskie oferty a wykonawcy spoza UE
Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli wydaje się ona rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
Wyjaśnienia mogą w szczególności dotyczyć:
- ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy;
- wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego;
- oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta;
- zgodności z mającymi zastosowanie obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy;
- zgodności z obowiązkami dotyczącymi podwykonawstwa;
- możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa.
Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa wyżej. Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami dot. prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy.
Równe traktowanie wykonawców spoza UE a sprawa C-652/22
W uzasadnieniu do orzeczenia w sprawie C-652/22 TSUE podkreślił, że o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich.
Objęcie wykonawców z państw trzecich zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” z naruszeniem art. 43 dyrektywy 2014/25, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z UE umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule.
W związku z tym, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, każdemu zainteresowanemu wykonawcy spoza UE w zamówieniach publicznych, przyznane uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z UE. Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę. Odmienna wykładnia, a tym samym nadanie tej dyrektywie nieograniczonego zakresu podmiotowego, sprowadzałaby się do zagwarantowania wykonawcom z tych państw trzecich równego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii. Tymczasem dyrektywę 2014/25 należy rozumieć w ten sposób, że dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii nie jest zagwarantowany, a wykonawcy ci mogą zostać z nich wykluczeni.
Zgodnie ze stanowiskiem TSUE w braku przyjętych przez Unię aktów to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców.
