Zamówienia in-house – czym są i jakie zasady ich dotyczą?

Zamówienia publiczne „in-house” są jednym z rodzajów zamówień w szczególnym trybie tzw. zamówień z wolnej ręki. Tryb ten nie jest typowy, z uwagi na fakt, że ustawa wyłącza konieczność stosowania w jego ramach kluczowej w innych przypadkach zasady konkurencyjności, co tym samym de facto uniemożliwia większości wykonawców z „wolnego rynku” dostęp do takiego zamówienia. Kiedy zamawiający może skorzystać z zamówienia in-house z wolnej ręki? Jakie uprawnienia przysługują niedopuszczonym oferentom w przypadku niezasadnego zastosowania tego trybu? Dowiesz się z poniższego artykułu!

Zamówienia in-house – co mówią przepisy?

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadkach wskazanych w Ustawie z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, w tym między innymi w przypadkach określanych jako tzw. zamówienia in-house.

Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza: „W sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, […] którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2017 roku, KIO 625/17).

Zamówienie in-house udzielane osobie prawnej

Z wolnej ręki może zostać udzielone zamówienie, jeżeli jest udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego na rzecz osoby prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1;

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamówienie in-house udzielone innemu zamawiającemu

Ponadto z wolnej ręki może zostać udzielone zamówienie, które udzielane jest przez zamawiającego publicznego lub sektorowego będącego osobą prawną na rzecz innego zamawiającego publicznego lub sektorowego, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

1. zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie;

2. ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w pkt 1, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1;

3. w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamówienia in-house na rzecz osoby prawnej kontrolowanej wspólnie z innymi zamawiającymi

Zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub sektorowego osobie prawnej może zostać udzielone z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi publicznymi i sektorowymi sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę;

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamówienie in-house między zamawiającym publicznym a zamawiającym sektorowym

Zamówienia in-house z wolnej ręki można udzielić także, gdy w wyniku postępowania ma zostać zawarta umowa wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi publicznymi lub sektorowymi, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać z myślą o realizacji ich wspólnych celów;

2. wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym;

3. zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Obowiązek publikacji informacji o zamówieniu in-house i prawo do odwołania

Zamawiający w związku z udzieleniem zamówienia in-house zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Może zawrzeć umowę w sprawie takiego zamówienia nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia takiego ogłoszenia. Zamieszcza również w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki.

Co istotne zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej: 

„To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w taki sposób, aby nie budziło to żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 15 Prawa zamówień publicznych, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 roku, KIO 2567/18).