Przepisy prawa co do zasady nie przewidują obowiązku wprowadzania limitów naliczanych kar umownych, nawet jeżeli naliczanie tych kar odbywa się cyklicznie bez wskazania końcowej daty ich naliczania (np. dziennie, za każdy dzień zwłoki). Czy Prawo zamówień publicznych stanowi w tym wypadku wyjątek i określa limit kar umownych? Sprawdź w poniższym artykule!
Limit kar umownych – zasady ogólne
Zgodnie z Kodeksem cywilnym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. To samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Kara umowna nie musi być określona jako konkretna kwota, ważne jest, aby można ją było obliczyć już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dodatkowego udowodnienia.
Ponadto zgodnie z Kodeksem cywilnym dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, że nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Strony mogą zatem rozszerzyć i zawęzić zakres odpowiedzialności z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania oraz ukształtować go w odmienny sposób niż to określają ogólne zasady Kodeksu cywilnego.
Klauzula dotycząca limitacji odpowiedzialności może zostać zawarta w umowie, w tym w takiej podlegającej pod zasady wynikające z Prawa zamówień publicznych.
Przykład 1.
Zamawiający opracowuje wzór umowy, który będzie stanowił załącznik do dokumentacji zamówienia. W ramach pracy nad nim uwzględnia obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej za każdy dzień zwłoki w dotrzymaniu terminu wykonania zamówienia. Brak wzmianki dotyczącej limitu odpowiedzialności skutkowałby naliczaniem kary aż do bliżej nieokreślonego momentu, w którym zamówienie zostanie zrealizowane. Taka kara mogłaby przekroczyć wysokość szkody zamawiającego – jednak kara umowna w założeniu odrywa się od wysokości szkody, nie trzeba jej wykazywać. Zamawiający, kierując się zasadami obowiązującymi w PZP, zamierza jednak dodać limit odpowiedzialności z tytułu kar umownych na poziomie 30% wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia. W ten sposób modyfikuje ogólne zasady odpowiedzialności, wprowadzając limit odpowiedzialności.
Wymogi prawa zamówień publicznych względem postanowień umownych
Projektowane postanowienia umowy w postępowaniu w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Umowa powinna natomiast obowiązkowo zawierać postanowienia określające w szczególności:
- łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
- w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 PZP.
Właściwy poziom limitacji kar umownych w PZP
W ustawie – Prawo zamówień publicznych nie określono bezpośrednio limitu kar umownych, ale należy założyć, że ich maksymalna wysokość nie powinna umożliwiać zamawiającemu zyskiwania na realizacji kontraktu.
Wskazanie w umowie określonego limitu kar umownych jest w postępowaniach zamówieniowych obligatoryjne. PZP nie określa jednak wprost poziomu limitu, który jest właściwy.
Do umów zawieranych w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych zastosowanie znajdują również zasady wynikające z Kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się:
- właściwości (naturze) stosunku,
- ustawie,
- zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z orzecznictwem krajowej Izby Odwoławczej: „Ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353(1) kc). Ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 kc (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. W praktyce udzielania zamówień publicznych wartość kar umownych wynosi na ogół od 10% wynagrodzenia netto – 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2023 roku, KIO 2327/23).
Określając limit kar umownych, zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie zamówień publicznych powinien wziąć zatem wziąć pod uwagę:
- zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy,
- wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia,
- zasadę proporcjonalności,
- zasadę uczciwej konkurencji.
Limitacja kary umownej a naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez zamawiającego
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:
- nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;
- niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;
- niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności.
Powyższe zasady powodują, że zamawiający publiczni z ostrożnością podchodzą do ustalania limitów odpowiedzialności, w tym limitów dotyczących kar umownych przewidzianych w umowie podlegającej pod Prawo zamówień publicznych.