Od 2019 roku obowiązuje nowa ustawa dotycząca zamówień publicznych. Zamawiający musi określić w ogłoszeniu o zamówienie, jakie są jego wymogi weryfikacyjne dla zatrudnionych pracowników wykonawcy. Więcej na ten temat przeczytasz w poniższym artykule.
Przedmiot zamówienia
Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia powinien zostać opisany jednoznacznie i wyczerpująco, z wykorzystaniem dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zakazane jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców bądź produktów, za niedozwolone uznane zostanie w szczególności:
- wskazanie znaków towarowych;
- wskazanie patentów;
- wskazanie pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Wymogi weryfikacyjne dla zatrudnionych pracowników wykonawcy określane przez zamawiającego
Poza sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższych reguł, przepisy wskazują na prawo zamawiającego do określenia wymogów weryfikacyjnych dla zatrudnionych pracowników zamawiającego.
Zamawiający może ograniczyć krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, zastrzegając w ogłoszeniu, że mogą o nie ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób wykluczonych, w tym w szczególności:
- osób z niepełnosprawnościami;
- bezrobotnych;
- osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej;
- osób usamodzielnianych;
- osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych mających trudności w integracji ze środowiskiem;
- osób z zaburzeniami psychicznymi;
- osób bezdomnych;
- osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą;
- osób do 30 roku życia posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia;
- osób po ukończeniu 50 roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia;
- osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych.
W powyższym wypadku zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających m.in. status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej bądź spółdzielni socjalnej bądź dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę albo przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz dotyczących procentowego wskaźnika zatrudnienia osób należących do 1 lub więcej z wymienionych kategorii.
Stosując klauzulę zatrudnienia, zamawiający obowiązany jest do określenia w dokumentach zamówienia m.in. następujących elementów:
- rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę;
- sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Fakultatywnie zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne wymagania związane z realizacją zamówienia.
Wymaganiami tymi mogą być m.in.:
- zastosowanie określonych środków zarządzania środowiskowego;
- zatrudnienie bezrobotnych;
- zatrudnienie osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej;
- zatrudnienie osób usamodzielnianych;
- zatrudnienie młodocianych;
- zatrudnienie osób z niepełnosprawnościami;
- zatrudnienie osób do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia.
Wskazując na fakultatywne kryteria, zamawiający określa w dokumentach zamówienia liczbę i okres wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczy ten wymóg.
Zamawiający ma obowiązek wymagać od wykonawców, żeby zatrudniali oni swoich pracowników na podstawie umowy o pracę.
Ponadto zamawiający ma obowiązek sprawdzać, czy wykonawcy wywiązują się z obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę.
Przepisy regulujące zamówienia publiczne nakładają też na zamawiającego obowiązek wskazania, które czynności wykonywane w trakcie realizacji zamówienia mieszczą się w definicji stosunku pracy określonej przepisami kp.
Warto wspomnieć, że powyższe rozwiązania nie są niczym nowym, gdyż obowiązywały także w poprzedniej ustawie.
Rozwiązania te wprowadzono, gdyż wykonawcy niechętnie zatrudniali swoich pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z wyższymi kosztami, a oczywiste jest, że wykonawcy konkurują cenami w ofertach.
Do czasu wprowadzenia obowiązku stosowania klauzul zatrudnieniowych zamawiający nie byli przychylni temu rozwiązaniu, gdyż wiązało się z koniecznością zapłaty wyższej ceny za przedmiot zamówienia.
Klauzula zatrudnienia nie ma zastosowania w przypadku dostaw.
Weryfikacja klauzuli zatrudnienia
Wymogi weryfikacyjne dla zatrudnionych pracowników wykonawcy ustalone przez zamawiającego powinny zostać zawarte w treści umowy zawieranej z wykonawcą. Szczególną uwagę należy zwrócić na zakres kontroli przez zamawiającego oraz sankcje, które powinny zostać zredagowane w sposób dostosowany do charakteru wykonywanego zamówienia.
- poprzez złożenie oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia,
- poprzez przedłożenie zanonimizowanej kopii dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń,
- poprzez przedłożenie zanonimizowanych kopii umów o pracę,
- poprzez przedłożenie zaświadczenia właściwego oddziału ZUS potwierdzającego opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne za pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
Zamawiający, wybierając sposób weryfikacji wywiązania się przez wykonawcę lub podwykonawcę z klauzuli zatrudnienia, może wymagać przedstawienia jedynie takich informacji, które są niezbędne do kontroli spełniania przez wykonawców wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia.
Przedkładane przez wykonawcę lub podwykonawcę zamawiającemu dokumenty powinny być zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.
Zamawiający powinien przeprowadzić kontrolę na miejscu wykonywania przedmiotu zamówienia poprzez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie.
Rozwiązaniem, z jakiego może skorzystać zamawiający, jest zlecenie Państwowej Inspekcji Pracy kontroli, gdy poweźmie on wątpliwość co do sposobu zatrudniania pracowników przez wykonawcę lub podwykonawcę.
Zamawiający powinien zadbać o uregulowanie sankcji za uchylanie się od obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę przez wykonawców lub podwykonawców. Sankcje mogą polegać m.in. na prawie odstąpienia od umowy lub obowiązku zapłaty kary umownej.
Podsumowując, należy stwierdzić, że w wymogach zamówienia, jak też umowie zlecającej wykonanie danego zamówienia publicznego zamawiający (kierownik zamawiającego) musi określić wymogi weryfikacyjne dla zatrudnionych pracowników wykonawcy. Dobrze jest też, aby określił sankcje za niestosowanie się do ustalonych wymogów co do zatrudnienia pracowników przez wykonawcę.
