Poradnik Przedsiębiorcy

Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Generalną zasadą zamówień publicznych jest jawność postępowania realizowana m.in. poprzez dostęp do informacji publicznej. Reguła ta ma na celu zapewnić przejrzystość przetargów publicznych i zminimalizować potencjalne nadużycia i naruszenia przepisów prawa przez poszczególnych uczestników procesu wyboru kontrahenta. Czy możliwe jest, aby w tak ukształtowanym modelu zamówień publicznych była chroniona tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy? Dowiesz się z poniższego artykułu!

Tajemnica przedsiębiorstwa - definicja

Zgodnie z Ustawą z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wyrażenie woli objęcia informacji tajemnicą

By dana informacja pozostała niejawna w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien wyrazić wolę objęcia danej informacji niejawnością. Może to zrobić w sposób dorozumiany – bez wyraźnego oświadczenia w tym zakresie. Najlepiej jednak, gdy wykonawca wyraźnie wskaże informacje, które w jego ocenie powinny pozostać w tajemnicy.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreśla, że: „[…] kwestia utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji tylko znaczenia jej dla przedsiębiorstwa to jest dla umożliwienia realizacji jego celów” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2013 roku, KIO 1703/13). Dlatego też oczekiwane jest jasne wskazanie przez wykonawcę zakresu informacji uznawanych przez niego za poufne oraz uzasadnienie, dlaczego dane informacje są istotne dla realizacji celów jego przedsiębiorstwa.

Zakres możliwego utajnienia informacji w ramach przetargu

Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. informacji o:

  • nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;

  • cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Podstawowe dane o wykonawcy oraz zgłoszona w ofercie cena i koszty – muszą pozostać jawne. Ich utajnienie może nastąpić wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach.
Wskazane wyżej informacje mogą jednak zostać utajnione w wyjątkowych przypadkach, gdy jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym. Dotyczy to utajnienia:

  • danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego z wolnej ręki na dostawy, usługi lub roboty budowlane, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

  • wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego z wolnej ręki na dostawy, usługi lub roboty budowlane, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;

  • w zakresie dostaw lub usług, z działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

Zakres tajemnicy przedsiębiorstwa

Kwestią rozumienia i zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa szeroko zajmuje się również Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując m.in., że:

  • Tajemnicą przedsiębiorstwa, co do zasady nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Nieuprawnionym jest automatyczne zastrzeganie zobowiązań podmiotów trzecich, należy jednak wobec takich dokumentów również wykazać przesłanki zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że jest to istotna informacja, nieujawniona, i wobec niej podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. […] Informacja traci cechę poufności, gdy można z łatwością do niej dotrzeć, np. za pomocą Internetu. Upublicznienie danej informacji w jednym miejscu oznacza jej »odtajnienie« na całym świecie” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2013 roku, KIO 1780/13).

  • W ocenie Izby sam fakt objęcia umowy klauzulą poufności nie przesądza o uznaniu jej za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Nieuzasadnione byłoby bowiem założenie, że w sytuacji podpisana przez wykonawcę umowy objętej klauzulą poufności, Zamawiający jest automatyczne związany zakazem ujawnienia jej treści innym wykonawcom. Po pierwsze wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien mieć świadomość obowiązywania zasady jawności postępowania. Po drugie, Zamawiający ma prawo i obowiązek badania czy nałożenie klauzuli poufności na żądaną informację została dokonane prawidłowo. Samo powołanie się na klauzulę poufności, bez wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ZNKU i podania konkretnych negatywnych następstw ujawnienia informacji, jest w ocenie Izby nieuprawnione. Jak Izba wskazała powyżej wykonawca M. ujawniał zakres współpracy i sam fakt zawarcia umowy w swojej ofercie, a więc informację te są jawne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa” (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia 2015 roku, KIO 1538/15).

  • Nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny – kalkulacji na potrzeby danego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2015 roku, KIO 108/15).

Możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi odstępstwo od generalnej zasady jawności zamówień publicznych, dlatego uznaje się, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa należy w tym wypadku interpretować ściśle.

Badanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta […] zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia […], jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji” (Uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 21 października 2005 roku, III CZP 74/05).

Stwierdzenie przez zamawiającego, że dane informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie spełniają przesłanek do ich uznania za takie, nie skutkuje odrzuceniem oferty. Zamawiający jest natomiast zobowiązany ujawnić ww. informacje.