Podzlecenie prac - kiedy można je stosować i jakie są ograniczenia?

Podzlecenie prac w części lub całości innym osobom lub firmom jest często stosowane. W umowie z kontrahentem warto wprowadzić postanowienie, które na to pozwala - uniknie się w ten sposób wątpliwości i ewentualnych sporów. Wyjaśniamy, kiedy można się posłużyć podwykonawcami w przypadku najczęściej zawieranych umów, w tym w zamówieniach publicznych.

Podzlecenie prac z umowy zlecenia

W przypadku umowy zlecenia zasadą jest, że umowę powinien wykonać zleceniobiorca. Nie może (poza kilkoma wyjątkami, o których w dalszej części) powierzyć wykonania całości lub części zlecenia innej osobie w taki sposób, że osoba ta samodzielnie decyduje o wykonaniu umowy, a zleceniodawca ani nie kieruje pracami, ani ich nie wykonuje.

Zakazu powierzania wykonania zlecenia osobie trzeciej nie należy interpretować jako zakazu posługiwania się przy realizacji zlecenia pomocnikami czy nawet podwykonawcami, za których działania i zaniechania przyjmujący zlecenie odpowiada jak za własne działania i zaniechania. Dopóki pozostają oni pod nadzorem i kontrolą zleceniobiorcy, nie ma zakazu posługiwania się nimi.

To ważne rozróżnienie. Dzięki niemu np. prowadząc firmę zajmującą się reklamą, można po podpisaniu umowy z klientem podzielić pracę na członków zespołu - nie trzeba wszystkich czynności wykonywać osobiście, wystarczy wręcz samo kierowanie pracami i nadzór. Nie można natomiast przekazać całego kontraktu “na zewnątrz”, do wykonania przez inna firmę bez współudziału lub nadzoru.

Obostrzenia dotyczą zatem tylko sytuacji, gdy umowa jest “przekazywana na zewnątrz” do samodzielnego wykonania. Takie podzlecenie prac jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynika ono:

• z umowy - czyli w umowie między zleceniodawcą a zleceniobiorcą zawsze można zasadę odwrócić i przewidzieć możliwość posługiwania się osobami trzecimi przy wykonywaniu umowy; lub

• ze zwyczaju; albo

• z okoliczności, które w konkretnej sytuacji zmuszają zleceniobiorcę do posłużenia się zastępcą.

Jeśli zleceniobiorca posługuje się zastępcą przy wykonywaniu umowy, czyli zastosował podzlecenie prac, ma obowiązek zawiadomić niezwłocznie dającego zlecenie o osobie i o miejscu zamieszkania swego zastępcy.

Zastępca odpowiada wtedy za należyte wykonanie zlecenia:

• wobec zleceniodawcy,

• wobec zleceniobiorcy.

Podzlecenie prac z umowy o dzieło

Inne zasady obowiązują w przypadku umowy o dzieło. Tu regułą (wynikającą z art. 645 K.c.) jest, że wykonawca nie ma obowiązku osobistego wykonywania dzieła. Może się posłużyć podwykonawcami, zlecając im wykonanie części czy nawet całości umowy. Podzlecenie prac jest więc prostsze. Oczywiście wobec klienta odpowiada za działania podwykonawców jak za działania własne.

Od zasady, że wykonawca nie ma obowiązku osobistego wykonania dzieła, są wyjątki. Wykonawca musi wykonać dzieło osobiście, gdy wynika to z:

• treści umowy; lub

• właściwości dzieła, które wymaga tego, żeby wykonał go osobiście wykonawca ze względu na jego osobiste przymiotu (np. gdy przedmiotem dzieła jest namalowanie obrazu przez konkretnego artystę).

Co jeśli wbrew zakazowi wykonawca powierzył wykonanie dzieła innej osobie, stosując podzlecenie prac? Zamawiający może go wezwać do zmiany sposobu wykonywania umowy i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Jeśli wykonawca się nie zastosuje do wezwania, to zamawiający może odstąpić od umowy na podstawie art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego.

Umowa o roboty budowlane

Jeszcze inne zasady obowiązują w przypadku, gdy podzlecenie prac ma dotyczyć umowy o roboty budowlane. Te kwestie związane z podwykonawstwem są dość szczegółowo uregulowane. Ma to związek z tym, że inwestor może zostać zmuszony do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, mimo, że to nie on z podwykonawcą zawierał umowę.

Zasady są następujące:

• inwestor i wykonawca mogą określić w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.

• jeśli w umowie nie określono robót wykonywanych przez podwykonawcę, to wykonawca lub podwykonawca może już po zawarciu umowy, ale przed przystąpieniem do prac,  zgłosić inwestorowi na piśmie szczegółowy przedmiot robót wykonywanych przez podwykonawcę; inwestor może w ciągu 30 dni się temu sprzeciwić;

• jeśli inwestor zgodził się na podwykonawcę (w umowie lub nie wnosząc sprzeciwu do późniejszego zawiadomienia), to inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych;

• inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, ale nie więcej, niż za te same roboty inwestor miał zapłacić wykonawcy;

• w umowie nie można zmienić opisanych powyżej zasad - zmiany będą nieważne.

Zamówienia publiczne - obostrzenia z podwykonawstwem

Nieco inne zasady obowiązują w przypadku, gdy podzlecenie prac dotyczy umów zawieranych w trybie zamówień publicznych.

• istnieje możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą zamówienia, a innym podmiotem (podwykonawcą) bez względu na rodzaj zamówienia publicznego, do którego wykonania jest zobowiązany wykonawca;

• umowa o podwykonawstwo może dotyczyć usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących część zamówienia publicznego;

• istnieje możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia; jeśli zamawiający nie skorzysta z tego uprawnienia, to wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom (art. 36a ust. 2 Prawa zamówień publicznych);

• na etapie składania ofert zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców;

• w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego realizowania zamówienia; zmiana w tym zakresie traktowana będzie jako zmiana umowy, która nie zawsze będzie dopuszczalna;

• ze względu na ochronę interesów zamawiającego, aby zabezpieczyć go przed koniecznością zapłaty wynagrodzeń podwykonawcom robót budowlanych, dostaw, usług, wprowadzono rozbudowane zasady dotyczące m.in. określania w umowach terminów zapłaty, zgłaszania umów z podwykonawcami zamawiającemu.