Poczta elektroniczna stanowi wyjątkowo istotne medium w zakresie pozyskiwania nowych klientów i kontrahentów. Przedsiębiorca nie ma jednak pełnej swobody w wysyłaniu ofert i informacji handlowych. Przyjrzyjmy się zatem w jakich sytuacjach możliwe jest wysyłanie ofert handlowych drogą elektroniczną do potencjalnych kontrahentów.
Prawo do rozpowszechniana swoich ofert jest ograniczone w szczególności prawem do prywatności i obowiązkiem zachowania przejrzystych i dobrych praktyk rynkowych. W rzeczywistości, w której znaczna część przedsiębiorców prowadzi swoją aktywność zawodową online konieczna jest znajomość podstawowych zasad legalnego marketingu.
Zagadnienie to ma charakter interdyscyplinarny, z uwagi na to reguł prawidłowego postępowania należy poszukiwać w różnych dziedzinach prawa.
Zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej
Treść art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi, iż zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
W myśl art. 2 pkt 2 ustawy: informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.
Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa. Powinna ona zawierać:
- oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana oraz jego adresy elektroniczne;
- wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;
- wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
Za takie informacje handlowe uważa się przy tym wszelkie informacje, które nie tylko bezpośrednio, ale także pośrednio promują towary, usługi czy wizerunek przedsiębiorcy. Bez względu na to jaką formę przybrała wiadomość – czy bezpośrednio nakłaniała do zakupu, czy też stanowiła sposób reklamy, postrzegana jest jako informacja handlowa.
Co w przypadku gdy osoba fizyczna nie zamówiła informacji handlowej?
Uzyskanie zgody na przesłanie oferty pod pewnymi warunkami może być poprzedzone wysłaniem wiadomości elektronicznej z prośbą o udzielenie zgody na jej przesłanie. W takim wypadku wiadomość elektroniczna zawierająca prośbę o wyrażenie zgody nie może zawierać żadnych informacji promujących towar czy usługę, nie może zawierać elementów informacji handlowej oraz odnośników do stron internetowych, które daną usługę opisują. Prośba ta powinna zawierać jedynie zapytanie o możliwość przesłania oferty, w której nie zostanie wskazane, jakich konkretnie produktów oferta dotyczy. Wiadomość elektroniczna powinna w ogólny sposób wskazać czego zgoda dotyczy, nie jest dopuszczalne przesyłanie prośby wraz z informacją handlową. Takie zachowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zagrożony karą grzywny.
Regulacja zawarta w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną dotyczy jedynie kierowania korespondencji do osób fizycznych, zaś brak zakazu kierowania ofert handlowych do osób prawnych (np. spółka akcyjna, spółka z o.o.) lub jednostek organizacyjnych, nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną (np. spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna). Osobą fizyczną jest także ta prowadząca działalność gospodarczą a także osoba pracująca w firmie posiadająca np. w domenie nazwę firmy.
Przedsiębiorca wysyłający ofertę handlową powinien samodzielnie ustalić do kogo ją kieruje i przede wszystkim czy ma do tego prawo, powinien określić czy adres e-mail należy do osoby fizycznej czy osoby prawnej w razie wątpliwości warto zwrócić się w takim przypadku z zapytaniem, czy mamy do czynienia z adresem firmy czy z należącym do osoby fizycznej. Mając pewność, że nie kieruje się korespondencji na adres osoby fizycznej można uniknąć naruszenia przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz jednocześnie zapisów ustawy o ochronie danych osobowych. Imię i nazwisko zawarte w domenie firmowej stanowią dane osobowe, podlegające ochronie. Stąd też bezpieczniejsze jest wysyłanie ofert handlowych na poczty elektroniczne w której, nie ma wskazanych danych osobowych, np. biuro@...., sekretariat@..... Tak aby nie wskazywać konkretnych osób zatrudnionych u kontrahenta. Chyba, że ze strony internetowej wynika wprost, że oferty należy kierować na adres określonej osoby.
Marketing bezpośredni
Kwestię wysyłania ofert handlowych bez zgody odbiorcy regulują również przepisy ustawy Prawo Telekomunikacyjne. Zgodnie z art.172 ustawy, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym jest urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Urządzeniami końcowymi są zatem m.in. telefony analogowe, telefony cyfrowe, telefaksy, analogowe i cyfrowe telefony komórkowe, komputery, tablety. Abonentem zaś jest podmiot, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Użytkownikiem końcowym jest natomiast podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi dla zaspokojenia własnych potrzeb. Wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego jest dopuszczalne, jeżeli abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to wyraźną zgodę. Nie może ona wynikać z innych oświadczeń składanych przez użytkownika końcowego. Zgoda może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika. Użytkownik ma prawo wycofania zgody w każdym czasie, w sposób w sposób prosty i wolny od opłat.
Przepisy prawa telekomunikacyjnego nie wskazują jednoznacznie, iż mają zastosowanie wyłącznie do osób fizycznych. Wobec braku ograniczeń w zakresie zastosowanie przepisu, należy uznać, iż zakaz zawarty w przepisie dotyczy również przesyłania materiałów do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Złamanie zakazu zagrożone jest odpowiedzialnością administracyjną. Kto nie wypełnia odpowiednich obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze pieniężnej. Kara może zostać nałożona także w przypadku, gdy podmiot zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, jeżeli Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej uzna, że przemawiają za tym czas trwania, zakres lub skutki naruszenia.
Przesyłanie ofert na portalach społecznościowych również może być wyrazem marketingu bezpośredniego, wymuszającego wcześniejsze uzyskanie zgody na kontakt za pośrednictwem określonej formy komunikacji. Przed przesyłaniem ofert za pośrednictwem portali społecznościowych należy wcześniej zaznajomić się z regulaminami tych portali, w których dodatkowo powinny zostać określone zasady przetwarzania danych osobowych. Kontaktując się w celu złożenia oferty, z instytucjami i firmami warto jest na początku konwersacji zapytać przedstawiciela firmy o zainteresowanie produktem lub usługą jaką ma się do zaoferowania. Jest to działanie racjonalne, gdyż w ten sposób umożliwia się wyrażenie sprzeciwu wobec dalszego przetwarzania danych oraz tym samym zmniejsza się ryzyko ewentualnych roszczeń. To czy kierując ofertę do instytucji i firm należy poprzedzić uzyskaniem zgody, zależy od tego czy oferta handlowa w konkretnym przypadku będzie marketingiem bezpośrednim. Jeżeli jednak oferta jest kierowana na adres email należy rozważyć, czy osoba, która znajduje się po drugiej stronie również może być zainteresowana zakupem usługi na własny użytek. Jeżeli oferta kierowana na firmowy adres osoby fizycznej może spowodować, że osoba ta we własnym imieniu zakupi dany produkt wówczas konieczne jest uprzednie uzyskanie zgody na przesłanie oferty. Kierowanie informacji do szkół czy jednostek samorządu terytorialnego może zostać uznane za wysyłanie informacji handlowych, czy realizowanie marketingu bezpośredniego, jeżeli z charakteru usług wynika, że z oferty może skorzystać osoba fizyczna, która odebrała wiadomość.
Ustalenie czy osoba fizyczna może samodzielnie skorzystać z usługi konieczne jest także wówczas gdy oferty są kierowane na adres ogólny instytucji, nie przypisany poszczególnym pracownikom. W takich okolicznościach najbezpieczniej jest uzyskać zgodę na przesłanie oferty handlowej drogą elektroniczną.
Ochrona danych osobowych
Przedsiębiorcy w celach marketingowych tworzą listy klientów, często umieszczając na nich adres email. Jak już wspomniano adres email zawierający imię i nazwisko jest daną osobową podlegającą ochronie. Również adresy fantazyjne czy zawierające pseudonimy mogą być w konkretnych okolicznościach uznane za dane osobowe, w szczególności wówczas gdy w powiązaniu z innymi danymi posiadanymi przez administratora można je przyporządkować konkretnej osobie. Przyjęcie, że w przypadku adresów e-mail mamy do czynienia z danymi osobowymi, nakłada szereg obowiązków na administratora danych. W przeważającej mierze dotyczą one prawidłowego zabezpieczenia danych oraz udzielenia wymaganych ustawą informacji.
W pierwszej kolejności, przedsiębiorca musi posiadać stosowną podstawę przetwarzania danych. W przypadku przetwarzania danych w celach marketingowych, a wysyłka oferty niewątpliwie jest takim celem, będzie to zgoda osoby, której dane dotyczą lub prawnie uzasadniony interes administratora, jakim może być np. budowanie pozytywnego wizerunku przedsiębiorstwa. To czy w przypadku wysyłania ofert współpracy występuje prawnie uzasadniony interes należy ustalić zgodnie z wytycznymi rozporządzenia o ochronie danych osobowych (RODO).
Opierając przetwarzanie danych osobowych na prawnie uzasadnionym interesie administratora, należy dokonać testu równowagi pomiędzy interesem administratora a interesem odbiorcy treści pamiętając przy tym o zasadzie rozliczalności. Przedsiębiorca w razie ewentualnej kontroli powinien posiadać dowód sporządzenia testu. Podjąć się wysyłania ofert handlowych można tylko wówczas gdy zostanie stwierdzone, że prawa i wolności osoby, której dane dotyczą nie są zagrożone. W konsekwencji dopuszczalne będzie wysyłanie ofert handlowych do własnych klientów, a także do osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą, w zakresie dotyczącym tej działalności i przez publicznie wskazane przez nich kanały komunikacyjne. Przetwarzanie danych osobowych osób fizycznych wiąże się z obowiązkiem informacyjnym wynikającym z art. 13 i 14 RODO a także koniecznością stosowania środków technicznych i organizacyjnych zapewniających ochronę przetwarzanych danych osobowych odpowiednią do zagrożeń oraz kategorii danych objętych ochroną. Osoby prawne i jednostki organizacyjne nie podlegają ochronie danych osobowych w rozumieniu rozporządzenia.
Wysyłanie ofert handlowych drogą pocztową
Przesyłanie ofert drogą pocztową nie musi być poprzedzone zgodą na przesyłanie informacji handlowej, nie podlega również ustawie – prawo telekomunikacyjne. Pozostaje jedynie kwestia ochrony danych osobowych. Oznacza to, że aby móc przesłać ofertę pocztą tradycyjną wymagana jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych lub posiadanie prawnie uzasadnionego interesu ich przetwarzania. Pierwszą przesłankę, czyli wyrażenie zgody przedsiębiorca może spełnić na przykład otrzymując od potencjalnego klienta jego wizytówkę.
Druga przesłanka zostanie spełniona natomiast, gdy osoba, do której zostanie wysłana oferta handlowa pocztą tradycyjną może się spodziewać przetwarzania danych w tym konkretnym celu. Jeżeli przedsiębiorca uzna, że spełnia jedną z powyższych przesłanek i zamierza wysłać potencjalnemu klientowi ofertę handlową za pomocą tradycyjnego listu pocztowego oprócz treści samej oferty powinien poinformować klienta o podstawie prawnej przetwarzania danych osobowych oraz wypełnić wobec niego obowiązek informacyjny.
Sprzeciw
Adresat oferty handlowej powinien mieć prawo do zgłoszenia sprzeciwu wobec otrzymywania informacji handlowych. Przedsiębiorca, który otrzymał oświadczenie, z którego wynika brak woli otrzymywania ofert drogą elektroniczną, niezwłocznie powinien zaprzestać ich wysyłania.
Podsumowując, wysyłanie ofert handlowych bez odpowiednich podstaw, wbrew potencjalnym klientom, nie tylko buduje negatywny i narzucający się wizerunek firmy, lecz także może spowodować określone konsekwencje finansowe.
Podstawa prawna
- Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U z 2020 r. poz. 344 t.j.).
- Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U z 2021 r. poz. 576 t.j.)
- Ustawa z dnia 18 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U z 2019 r. poz. 1781 t.j.).
- Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U UE L 119/2016).
Materiał opracowany przez zespół „Tak Prawnik”.
Właścicielem marki „Tak Prawnik” jest BZ Group Sp. z o.o.
