Zakaz reklamy aptek – czy to koniec rygorystycznych przepisów?

Punkty farmaceutyczne od lat funkcjonują w niezwykle restrykcyjnym środowisku prawnym, którego kluczowym elementem jest bezwzględny zakaz reklamy aptek. Niezależnie od formy, przedmiotu czy celu przekazu ograniczenie to wiąże się z wysokim ryzykiem naruszeń, ponieważ nawet pozornie neutralne informowanie o ofercie może spotkać się z karą. Problem ten okazał się na tyle dotkliwy, że sprawa trafiła przed Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznał polskie przepisy za niezgodne z unijnymi swobodami. W konsekwencji ustawodawca przygotował radykalną nowelizację Prawa farmaceutycznego.

Zakaz reklamy aptek ogranicza swobodę przedsiębiorczości

Zakaz reklamy aptek od wielu lat był źródłem procesów sądowych, w których farmaceuci musieli dowodzić, że ich działania mają wyłącznie cel informacyjny, nie zaś marketingowy. Było to jednak bardzo trudne, bo wystarczyło, aby billboard kierujący do danego punktu farmaceutycznego był zbyt dużych rozmiarów i już można było go potraktować jak reklamę.

Sprawa omawianego rygorystycznego zakazu trafiła przed Trybunał Sprawiedliwości UE, który stwierdził, że przepisy Prawa farmaceutycznego są sprzeczne z normami prawa wspólnotowego. Trybunał wskazał, że całkowity zakaz reklamy aptek:

• ogranicza swobodę przedsiębiorczości (art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej);
• narusza swobodę świadczenia usług (art. 56 TFUE);
• pozostaje sprzeczny z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 roku w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), który dopuszcza informowanie o działalności zawodowej także w odniesieniu do zawodów regulowanych.

Zdaniem TSUE ochrona zdrowia publicznego – choć bez wątpienia stanowi wartość nadrzędną – nie uzasadnia stosowania tak rygorystycznych środków, tym bardziej że stawiany przez polskie przepisy cel można osiągnąć za pomocą instrumentów mniej ingerujących w wolność działalności gospodarczej. Trybunał podkreślił, że państwa członkowskie powinny konstruować ograniczenia rynku w sposób proporcjonalny i adekwatny do zamierzonego celu.

Uzasadnienie do projektu zmiany Prawa farmaceutycznego

Istotą projektowanej nowelizacji jest odejście od dotychczasowego modelu bezwzględnego zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych, ustanowionego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, na rzecz rozwiązania dopuszczającego prowadzenie działalności reklamowej przy jednoczesnym wprowadzeniu precyzyjnych i proporcjonalnych ograniczeń. Uchylenie całkowitego zakazu reklamy wymaga bowiem określenia jasnych zasad jej prowadzenia, tak aby reklama apteki lub punktu aptecznego nie prowadziła do zachęcania pacjentów do nabywania produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub korzystania z usług aptecznych w sposób nieracjonalny, oderwany od rzeczywistych potrzeb zdrowotnych.

Jak czytamy w uzasadnieniu, projektowane przepisy mają na celu ustanowienie standardu reklamy obiektywnej, rzetelnej i neutralnej emocjonalnie, wykluczającej elementy presji, perswazji czy oddziaływania na decyzje zdrowotne pacjentów. Jednocześnie, zgodnie z wytycznymi wynikającymi z orzecznictwa TSUE, nowelizacja ma umożliwić informowanie o działalności i usługach świadczonych przez farmaceutów w sposób respektujący zasady wykonywania zawodu oraz reguły etyki zawodowej. W celu zapewnienia skuteczności nowego modelu regulacyjnego oraz wzmocnienia jego funkcji prewencyjnej projekt przewiduje jednocześnie istotne podwyższenie maksymalnej wysokości administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów dotyczących reklamy aptek ogólnodostępnych, punktów aptecznych oraz ich działalności.

Czy to koniec całkowitego zakazu reklamy aptek?

Projekt nowelizacji Prawa farmaceutycznego zrywa z dotychczasową konstrukcją art. 94a. Zamiast zakazu, twórca projektu wprowadza normę „pozytywną”, zgodnie z którą reklama apteki lub punktu aptecznego jest co do zasady dopuszczalna.

Projekt nie zostawia tutaj jednak pełnej dowolności. Wręcz przeciwnie – nowy model opiera się na założeniu, że reklama w sektorze ochrony zdrowia:

• musi być obiektywna i rzetelna,
• powinna zachowywać neutralność emocjonalną,
• nie może prowadzić do nieracjonalnych decyzji zdrowotnych,
• musi pozostawać zgodna z etyką zawodu farmaceuty.

Projektodawca wyraźnie podkreśla, że reklama aptek nie może polegać na agresywnym marketingu znanym z innych branż, w szczególności handlu detalicznego czy usług finansowych.

Nowa legalna definicja reklamy apteki

Jedną z kluczowych zmian jest wprowadzenie legalnej definicji reklamy apteki i punktu aptecznego. Zgodnie z projektowanym art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego reklamą apteki lub punktu aptecznego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do skorzystania z oferty apteki lub punktu aptecznego, mająca na celu zwiększenie sprzedaży dostępnego w aptece lub punkcie aptecznym asortymentu oraz świadczonych w nich usług i realizowanych w nich świadczeń lub programów.

Definicja ta została sformułowana dosyć szeroko. Obejmuje nie tylko klasyczne przekazy reklamowe, ale również działania pośrednie, które mogą wpływać na zachowania konsumenckie. Ma to zapobiegać obchodzeniu przepisów poprzez pozorne „informowanie”, które w istocie pełni funkcję marketingową. Jednocześnie projekt nawiązuje do konstrukcji znanych z regulacji reklamy produktów leczniczych, co zapewnia spójność systemową Prawa farmaceutycznego.

Reklama aptek – szeroki katalog wyłączeń

Jak wskazano wcześniej, dopuszczenie reklamy apteki nie oznacza jednak pełnej dowolności. Projekt ustawy ma szereg wyłączeń, które jasno wskazują, czego aptekom robić nie wolno. 

Jak czytamy w ust. 2 art. 94a projektu, reklama nie może:

1. polegać na oferowaniu w sposób pośredni lub bezpośredni jakiejkolwiek korzyści w zamian za nabycie produktu leczniczego, wyrobu medycznego, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub innego asortymentu dostępnego w aptece lub w punkcie aptecznym albo w zamian za skorzystanie z usług, świadczeń lub programów realizowanych w aptece lub punkcie aptecznym, albo w zamian za dostarczenie dowodów na skorzystanie z tej oferty;
2. stanowić reklamy porównawczej w rozumieniu art. 16 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. być kierowana do dzieci i młodzieży do ukończenia 18. roku życia, zawierać żadnego elementu, który jest do nich kierowany, ani posługiwać się ich wizerunkiem lub głosem;
4. wykorzystywać wizerunku lub głosu osób znanych publicznie, naukowców, osób mających wykształcenie medyczne lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia ani polegać na odwoływaniu się do zaleceń tych osób;
5. zawierać treści sugerujących, że w przypadku braku skorzystania z oferty nastąpi pogorszenie lub brak poprawy stanu zdrowia;
6. wprowadzać w błąd, być sformułowana w sposób mogący wywoływać lęk ani wywierać presję na pacjenta, by skorzystał z oferowanych w aptece lub punkcie aptecznym usług, świadczeń lub dokonał nabycia oferowanego przez nią asortymentu;
7. zawierać treści, które są niezgodne z prawem lub dobrymi obyczajami;
8. naruszać tajemnicy zawodowej ani zasad etyki i deontologii zawodowej wiążących farmaceutę;
9. w ramach zawartego w niej przekazu być łączona z informacjami, które nie dotyczą działalności apteki lub punktu aptecznego.

Projektodawca jednoznacznie uznaje powyższe zabiegi za sprzeczne z interesem klienta/pacjenta. W jego ocenie prowadzą one do sztucznego przywiązania do konkretnej apteki oraz mogą skutkować nadmiernym i nieuzasadnionym nabywaniem produktów leczniczych.

Kary administracyjne i rygor natychmiastowej wykonalności

Projekt potwierdza i wzmacnia kompetencje wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego w aspekcie kontroli punktów aptecznych pod kątem stosowanych reklam. W razie naruszenia przepisów organ będzie uprawniony:

• nakazać zaprzestania reklamy w drodze decyzji administracyjnej,
• nadać decyzji rygor natychmiastowej wykonalności,
• nałożyć karę pieniężną do 100 000 zł.

Jak widzimy, aktualna kara 50 000 zł ma zostać podwojona. Takie zaostrzenie sankcji ma w zamierzeniu ustawodawcy przywrócić jej funkcję prewencyjną, utraconą na skutek realiów gospodarczych ostatnich kilkunastu lat.

Postępowania wszczęte przed wejściem ustawy do umorzenia

Ciekawy zabieg „przejściowy” zastosowano w art. 2 projektu ustawy. Zgodnie z tym przepisem wszystkie niezakończone postępowania administracyjne prowadzone na podstawie dotychczasowego art. 94a Prawa farmaceutycznego podlegają umorzeniu. Rozwiązanie to ma zapobiec dalszemu stosowaniu uchylonych regulacji i całościowo zamknąć okres obowiązywania modelu absolutnego zakazu reklamy aptek.

Reklama apteki – czy to rzeczywiście koniec zakazu?

Nowelizacja Prawa farmaceutycznego (o ile zostanie przegłosowana i podpisana przez Prezydenta RP) niewątpliwie zakończy erę całkowitego zakazu reklamy aptek. Nie oznacza to jednak pełnej liberalizacji marketingu farmaceutycznego. Zastąpi jednoznaczny zakaz skomplikowanym systemem ograniczeń, którego naruszenie może wiązać się z dotkliwymi konsekwencjami finansowymi.

W praktyce oznacza to, że reklama aptek stanie się możliwa, ale wyłącznie w formie ściśle kontrolowanej, neutralnej informacji. Dla przedsiębiorców będzie to nowe pole ryzyka regulacyjnego, a dla organów nadzoru – wyzwanie interpretacyjne i większa liczba postępowań kontrolnych.

Pewne jest jednak to, że po wejściu w życie nowych przepisów debata na temat reklamy aptek nie ucichnie. Przesunie się jednak z linii pomiędzy informacją-reklamą na reklamę dozwoloną-reklamę zakazaną.