Apteki są bardzo ważnymi punktami na lokalnych mapach niemal każdego Polaka. Szczególnie chodzi tu o osoby starsze, które są narażone na różnego rodzaju choroby i dolegliwości. Produkty sprzedawane w tych miejscach nie są jednak drażami, które można pochłaniać garściami i godzić się jedynie na ewentualny ból brzucha. Lekarstwa i suplementy muszą być dawkowane z rozwagą, najlepiej zgodnie z zaleceniami lekarza lub informacjami zawartymi na ulotkach. Stąd też prawodawca zdecydował się na zakaz reklamy aptek. Zachęcanie do wstąpienia do punktu farmaceutycznego i kupienia najnowszych pastylek na ból wszelkiego rodzaju byłoby nieodpowiedzialne. Do apteki powinniśmy udawać się wyłącznie wtedy, gdy wymaga tego sytuacja zdrowotna i profilaktyka. Jak to zatem jest z tym zakazem reklamy, czy punkty te mają jakąkolwiek szansę na zapisanie się w świadomości konsumentów?
Zakaz reklamy aptek – co na to przepisy?
Przepisy prawa w tym aspekcie są jednoznaczne. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego mówi jasno – zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zabroniona jest również reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Zakaz ten odnosi się do wszelkiego rodzaju aptek, tj. tych ogólnodostępnych, szpitalnych i zakładowych. Apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności takie usługi farmaceutyczne, jak wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych i aptecznych oraz udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych
Powyższe oznacza, że wszystkie oznaczone w ustawie punkty farmaceutyczne nie mogą w żaden sposób próbować zainteresować konsumentów swoimi placówkami czy też produktami, które są w nich sprzedawane. Nie wszystkie jednak informacje udostępniane publicznie będą reklamą. Dlatego też na początku powinniśmy zastanowić się, czym dokładnie jest reklama?
Jak zdefiniować reklamę?
Polskie prawo nie wykształciło jednej legalnej definicji pojęcia „reklama”. Warto zatem sięgnąć do tych najczęściej wskazywanych przez orzecznictwo. Jak wskazuje ustawa o radiofonii i telewizji, reklamą jest przekaz handlowy pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, promujący sprzedaż lub odpłatne korzystanie z towarów lub usług. Zgodnie natomiast z definicją Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej reklama to wszelkie publiczne obwieszczenia mające na celu popieranie sprzedaży, zakupu lub wynajmu produktów, idei czy sprawy lub spowodowanie innego skutku pożądanego przez reklamodawcę, nadawane za opłatą lub inną formą wynagrodzenia.
Za reklamę należy uznać informację połączoną z komunikatem perswazyjnym, której nadrzędnym celem jest skłonienie jej odbiorcy do nabycia lub skorzystania z oferowanych przez reklamodawcę towarów lub usług. Reklama ma za zadanie budować zachowania, tworzyć potrzeby i wywoływać pragnienie posiadania danego produktu. Naczelny Sąd Administracyjny przyjął bardzo szeroką definicję reklamy. Podkreślił on, że reklamę należy rozumieć jako każdą czynność zmierzającą do promocji sprzedaży towarów i usług lub innych form korzystania z towarów i usług. Reklamą jest wszelkie rozpowszechnienie informacji o towarze (zalety, miejsca i możliwości nabycia), a także zachwalanie kogoś lub czegoś przez prasę, telewizję oraz przez środki służące temu celowi, tj. plakaty i ulotki (por. wyrok NSA z 8 kwietnia 1997 roku, sygn. akt: SA/Ka 2976/95).
Kanałów przepływu informacji reklamowych jest mnóstwo. Ich podziałów jest wiele i każdy będzie nieco inaczej wskazywał ich rodzaje. Możemy jednak wskazać kilka najczęściej występujących, takich jak reklamy:
- prasowe;
- telewizyjne;
- kinowe;
- pocztowe;
- wydawnicze;
- wystawiennicze;
- filmowe;
- upominkowe.
Zakaz reklamy aptek – a co z informacją?
Reklamę należy odróżnić od rzetelnej informacji. Bardzo niekorzystny z punktu widzenia przedsiębiorcy (a przecież właściciel apteki w dalszym ciągu jest przedsiębiorcą) byłby stan, w którym nie mógłby upublicznić nawet informacji, że dany punkt stanowi aptekę lub otwarty jest 24 godziny na dobę. Dlatego też we wspomnianym art. 94 ustawa stanowi, że reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przepisy są w tym aspekcie bardzo restrykcyjne, co potwierdzają liczne wyroki sądów administracyjnych. Za przykład można tu przybliżyć sytuację, w której sąd stwierdził, że baner zawieszony na budynku mieszkalnym, na którym widniała nazwa apteki, jej logotyp, informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia oraz kierunek i odległość do punktu, jest reklamą. Sąd ten podkreślił, że „przedsiębiorca, który zamieszcza na budynku baner o znacznych rozmiarach i czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była skuteczna, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece” (por. wyrok WSA w Warszawie z 31 lipca 2020 roku, sygn. akt: VI SA/Wa 653/20).
Za reklamę nie powinno uznawać się nazwy czy baneru apteki. Tu jednak nie jest to do końca jednoznaczne. W sytuacji bowiem, gdy – zdawać by się mogło – zwykła informacja, jaką jest nazwa punktu, posiada w sobie przekaz zachęcający do nabycia towaru i tak też jest odbierany przez przeciętnego odbiorcę, będziemy mieli do czynienia z reklamą. Sądy administracyjne zwracają uwagę, że reklamą apteki może być jej nazwa, zwłaszcza jeśli zawiera zwroty wartościujące czy sugerujące korzyść związaną z zakupem, czyli zachęca do dokonania zakupów w konkretnej aptece (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: II GSK 355/19). Chcąc odróżnić zwykłą informację wskazującą na jakiś fakt od reklamy, należy sprawdzić, czy przekaz zawiera zachętę do kupna towaru (nawet taką podprogową), oraz jakie intencje przyświecały właścicielowi apteki. Zakaz reklamy aptek wiąże się bowiem z sankcjami pieniężnymi, które w przypadku świadomego działania mogą być naprawdę wysokie (o tym w dalszej części artykułu).
Zakaz reklamy aptek a programy lojalnościowe
Wielkie sieci handlowe aktualnie obrały sobie nową formę marketingu – programy lojalnościowe. W każdym sklepie otrzymamy teraz kartę lub zachętę do instalacji aplikacji, dzięki której będziemy mogli zrobić następne zakupy z 10% rabatem lub móc być na bieżąco z najnowszymi produktami sklepu. Celem takiego działania jest przywiązanie klienta do danej firmy i stałe zachęcanie do odwiedzenia jej sklepu stacjonarnego lub online. Jak traktować takie programy w odniesieniu do aptek? Czy jednoznacznie jest to czysty marketing, a przez to działanie zabronione?
Nie ma tutaj zbyt dużego pola do interpretacji. Programy lojalnościowe są powszechnie uznawane za formę reklamy i w obecnym stanie prawnym są niedopuszczalne. Idąc za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, wskazać trzeba, że programy tego rodzaju „służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, ponieważ przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Wszelkiego rodzaju kupony, rabaty przewidziane do realizacji w określonych aptekach lub w sieciach aptek uznawane są za niedopuszczalną reklamę aptek, objętą zakazem przewidzianym w art. 94a PrFarm” (por. wyrok WSA w Warszawie z 27 marca 2014 roku, sygn. akt: VI SA/Wa 3080/13).
Co grozi za nieprzestrzeganie zakazu?
Zakaz reklamy aptek dotyczy wszelkiego rodzaju punktów farmaceutycznych. Ponadto ich odpowiedzialność jest obiektywna. Co oznacza, że sankcjonowany jest sam fakt upublicznienia reklamy przez aptekę, niezależnie od tego, czy jej właściciel był tego świadomy, czy nie, tj. czy udostępniona przez niego informacja okazała się przekazem marketingowym.
Jak wskazuje art. 129b Prawa farmaceutycznego, karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji.
Jak wskazaliśmy, odpowiedzialność jest niezależna od winy przedsiębiorcy. Ma ona jednak znaczenie przy ustalaniu wysokości kary. Sankcja pieniężna jest bowiem miarkowana, a na jej wysokość wpływa okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ w tym wypadku dysponuje pewnym rodzajem swobody i w zależności od okoliczności sprawy może orzec karę na jednym z dolnych pułapów, a równie dobrze może celować w jej maksymalną wysokość.
