Roboty w ramach zamówień publicznych - jak rozliczyć dodatkowe usługi?

Wykonując roboty w ramach zamówień publicznych, wykonawca co do zasady musi mieć określony ich zakres w obszarze podstawowym wynikającym z SWZ oraz zawartej umowy. Zdarza się jednak, że na etapie przygotowywania oferty niektóre roboty nie zostaną uwzględnione, w chwili jej sporządzania zamawiający nie mógł bowiem przewidzieć pewnych z nich. Czy w takiej sytuacji wykonawca może domagać się wynagrodzenia za roboty wykonane ponad zakres przedmiotu zamówienia określony w SWZ? Odpowiedź poniżej.

Zakres podmiotowy ustawy – Prawo zamówień publicznych

Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są:

1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów Ustawy o finansach publicznych,
2. inne niż określone w pkt 1 państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,
3. inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

• finansują je w ponad 50% lub
• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
• sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
• mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są:

1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4 (poszczególne sektory gospodarki krajowej),
2. inne niż określone w pkt 1 podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności:

• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
• posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
• mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

Opis przedmiotu zamówienia

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty bądź usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Opis przedmiotu zamówienia umieszczony w SWZ powinien wskazywać wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego będzie zależeć w pierwszym rzędzie decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa.

Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2018 roku (I GSK 336/18): „Określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć jako ogólną informację o przedmiocie zamówienia, przedstawioną w sposób zrozumiały dla wszystkich zainteresowanych. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego. Odzwierciedlenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo”.

Ryzyko gospodarcze wynikające z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia obciąża zamawiającego, który nie może go przerzucać na wykonawcę, co oznacza, że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami.

Wynagrodzenie za dodatkowe roboty w ramach zamówień publicznych

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, między innymi jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
3. wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.

Roboty dodatkowe to roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym. Warunkami udzielenia zamówienia dodatkowego jest, aby nie przekraczało ono łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, było niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego oraz aby konieczność wykonania robót dodatkowych była następstwem sytuacji niemożliwej do przewidzenia wcześniej.

Tym samym wykonawca może domagać się zawarcia do aneksu do umowy o roboty w zakresie podstawowym z uwagi na nieprzewidziane wcześniej roboty dodatkowe, których oferta nie obejmowała.

Jednakże zdarzają się sytuacje, gdzie zamawiający odmawia zawarcia aneksu, twierdząc, że roboty dodatkowe wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Wówczas wykonawcy nie pozostaje nic innego, jak złożyć w sądzie pozew przeciwko zamawiającemu, domagając się zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane w zakresie dodatkowym nieujętym w SWZ. Tutaj istotne jest, by w pozwie wykonawca jasno określił, jakie roboty obejmował zakres podstawowy, a jakie zakres dodatkowy, którego zamawiający nie określił/nie ujął w SWZ, i jakie wynagrodzenie dodatkowe należne jest wykonawcy. Oczywiście z ostrożności procesowej wykonawca powinien już w pozwie złożyć wniosek o biegłego z danej specjalności, w której zakresie wykonywany był przedmiot zamówienia, który ustali, czy wykonane roboty dodatkowe faktycznie wychodzą poza SWZ oraz czy dodatkowe wynagrodzenie obliczone przez wykonawcę faktycznie odpowiada temu dodatkowemu zakresowi.