Poradnik Przedsiębiorcy

Automatyczne systemy wywołujące dla celów marketingowych

Złamanie zakazu używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego przez przedsiębiorcę. Warto przyjrzeć się jakie sankcje prawne grożą w takich przypadkach grożą mu sankcje.

Zasadą, która wynika z prawa telekomunikacyjnego jest, że zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba, że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Załamanie zakazu wiąże się z negatywnymi konsekwencjami dla przedsiębiorcy, co sprawia, że przedsiębiorca powinien poznać grożące mu sankcje. 

Ochrona konsumenta przed niezamówionymi usługami w Polsce i w Europie

Omawiany zakaz używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, obowiązuje nie tylko w Polsce. Wzorem do ochrony konsumenta w tym zakresie, są przepisy europejskie. Ustawodawca przy konstrukcji w/w zakazu miał na celu zapewnienie konsumentom ochrony przed niezamówionymi usługami. 

Konsumenci powinni być zwolnieni ze wszelkich zobowiązań w przypadkach niezamówionych usług, a brak odpowiedzi nie powinien być rozumiany, jako wyraźna zgoda z ich strony.

Wprowadzone zmiany do przepisu stanowiły także odpowiedź na zapewnienie implementacji przez krajowego ustawodawcę przepisu art. 10 dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej Dyrektywy Rady 90/619/EWG oraz Dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE.

Zgodnie z przywołanym art.10, zastosowanie przez dostawcę następujących technik porozumiewania się na odległość wymaga wcześniejszej zgody konsumenta:

  1. automatycznych urządzeń wywołujących bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące);

  2. faksów.

To na barkach państwa członkowskiego spoczywa zapewnienie, aby środki porozumiewania się na odległość inne, niż określone, powyżej, jeśli pozwalają na indywidualne porozumiewanie się:

  1. nie były dozwolone, chyba, że otrzymano zgodę danych konsumentów; lub

  2. mogły być stosowane wyłącznie, gdy konsument nie wyraził wyraźnego sprzeciwu.

Przykład 1.

Przesyłanie spamu drogą elektroniczną, a także telefony wykonywane z systemu call-center, z propozycją zawarcia nowych umów lub z propozycją nowej oferty, o ile użytkownik nie wyraził wcześniej na to zgody, należy uznać za działania sprzeczne z prawem.

Definicja urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących

Pojęcie automatycznych systemów wybierających zamieszczone w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE określa je, jako działające bez ingerencji ludzkiej. Do systemów takich zalicza się nie tylko wiadomości wysyłane pocztą elektroniczną (e-mailem), faksem czy poprzez połącznie telefoniczne. Dzisiaj to także wysyłanie wiadomości sms czy lub wiadomości zbiorcze na skrzynki w portalach społecznościowych.  Zatem brak zgody powoduje, że przedsiębiorca, który zlekceważył zakaz narusza ustawę.

Czy pozyskanie zgody niweluje dotychczasowe działania przedsiębiorcy?

Niestety nie, pozyskanie zgody abonenta po wykonaniu działań przy użyciu urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących, nie niweluje działań przedsiębiorcy, który wykorzystał je przed uzyskaniem zgody. Oczywiście wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego nie będzie zakazane, pod warunkiem uzyskania uprzedniej zgody od abonenta lub użytkownika końcowego, stąd choćby jednorazowe działania przedsiębiorcy muszą wiązać się z prawnymi następstwami zakazanych działań. Działanie takie należy ocenić, jako zawinione, co wpływa na wymiar sankcji. 

Elementy konieczne pozyskanej zgody

Możliwość wykorzystania urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących, została uzależniona od pozyskania zgody abonenta / użytkownika końcowego. Jednakże udzielnie zgody, wiąże się zachowaniem konkretnych okoliczności, od których zależy czy pozyskana zgoda jest ważna. Zatem nie wystarczy w realiach obecnego stanu prawnego, tylko pozyskanie zgody, ale wymagane jest, aby zgoda ta spełniała wszystkie wymogi wpływające na jej ważność.

Wymogi te nakazują, aby zgoda:

  1. nie była domniemana lub dorozumiana poprzez jej wysnucie z oświadczenia woli o innej treści;

  2. mogła być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;

  3. mogła być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Sankcje naruszenia zakazów z prawa telekomunikacyjnego 

Naruszanie zakazu z art. 172 ust. 1 może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Co więcej przedsiębiorca, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów telefonicznych, także na mocy obowiązujących przepisów może zostać obciążany karą finansową, choćby sam nie dokonała działań, a jedynie je zlecił.

Zgodnie, bowiem z art. 209 ust. 1 pkt 25 Prawa telekomunikacyjnego, kto nie wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o których mowa między innymi w art. 172, podlega karze pieniężnej.

Niezależnie od kar pieniężnych, Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub związku takich przedsiębiorców, karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.

Wymiar kary pieniężnej

Jeśli dojdzie do naruszenia przepisów, wówczas Prezes UKE w drodze decyzji, wymierza przedsiębiorcy karę finansową w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. W przypadku, gdy podmiot w roku kalendarzowym poprzedzającym rok nałożenia kary pieniężnej nie osiągnął przychodu lub osiągnął przychód w wysokości nieprzekraczającej 500 000 zł, Prezes UKE, nakładając karę pieniężną, uwzględnia średni przychód osiągnięty przez podmiot w trzech kolejnych latach kalendarzowych poprzedzających rok nałożenia kary pieniężnej. W przypadku, gdy podmiot nie osiągnął przychodu w okresie wyżej wspomnianym, lub gdy przychód podmiotu w tym okresie nie przekracza 500 000 zł, Prezes UKE może nałożyć na podmiot karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej 15 000 zł.

Brak danych finansowych przedsiębiorcy nie powoduje, że kara nie może zostać nałożona na przedsiębiorcę. Ustawodawca przewidział taką możliwość i wówczas bierze się pod uwagę przygody z poprzednich lat.

Istotne, że ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe.

Podstawa prawna

  • Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz.U.2021.576 t.j.

  • Dyrektywa 2002/65/We Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 23 września 2002 r. dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE, Dz.U.UE.L.2002.271.16

Materiał opracowany przez zespół „Tak Prawnik”.

Właścicielem marki „Tak Prawnik” jest BZ Group Sp. z o.o.