Poradnik Przedsiębiorcy

Jakie zmiany umowy są dozwolone w Prawie zamówień publicznych?

Zamówienia publiczne są szczególnym reżimem nabywania towarów i usług. Umowę w trybie prawa zamówień publicznych z jednej strony zawiera przedsiębiorca wyłoniony w specyficznej procedurze, z drugiej zaś podmiot publiczny zobowiązany do efektywnego, gospodarnego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Z tego względu przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych („Pzp”) precyzyjnie określają treść dokumentacji postępowania, która bezpośrednio rzutuje na treść ofert złożonych w postępowaniu. Na ceny ofertowe wpływa jednak nie tylko zakres świadczeń wymaganych od wykonawcy w umowie czy wysokość i podstawy naliczania kar umownych, ale także postanowienia dotyczące dopuszczalnych zmian w umowie. Te ostatnie determinują bowiem ryzyka i potencjalne koszty, które wykonawca może ponieść w związku ze zmianą okoliczności na rynku wpływających na realizację umowy.

Skoro zakres dopuszczalnych zmian umowy ma realny wpływ na ceny ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to jakie zasady stosuje się do tych zmian zgodnie z Pzp? Wyjaśniamy tę kwestię w dalszej części artykułu.

Katalog dopuszczalnych zmian umowy

Mimo że art. 144 Pzp wprowadza co do zasady zakaz dokonywania zmian umowy zawartych w trybie tej ustawy, nierzadko zdarza się, że zmiana takiej umowy powinna być dokonana z obiektywnych powodów, jak choćby wzrost cen materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia czy też kosztów pracowniczych spowodowany podwyższeniem minimalnego wynagrodzenia.

Między innymi z tych względów ustawodawca przewidział katalog dopuszczalnych zmian umowy. Zostały one określone w art. 144 Pzp.

Zmiana dopuszczona w SIWZ

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp zmiany umowy są dopuszczalne, o ile „zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian”.

Aby klauzula zmiany umowy zastrzeżona w ogłoszeniu lub SIWZ była skuteczna, muszą zostać spełnione określone przesłanki. Przede wszystkim postanowienia dotyczące zmian umowy powinny być precyzyjne i jednoznaczne. Wymóg ten ma wykluczyć podejmowanie przez zamawiającego arbitralnych decyzji w kontekście zmiany umowy.

W praktyce oznacza to, że dla swej skuteczności klauzula powinna jasno określać okoliczności, które mogą spowodować zmianę umowy (np. wielkość, rodzaj, czas trwania i skutki opadów atmosferycznych albo wstrzymanie produkcji sprzętu objętego zamówieniem), a także konsekwencje tych okoliczności (np. modyfikacja harmonogramu prac, wydłużenie terminu lub zmiana przedmiotu zamówienia).

Co istotne, art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp wprost przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy, o ile ziszczą się przesłanki zmiany umowy określone w dokumentacji postępowania. Z możliwości zmiany postanowień umowy zamawiający będzie mógł skorzystać niezależnie od wartości modyfikacji. Zatem także wówczas, jeśli zmiana prowadziłaby do znacznego zwiększenia wynagrodzenia umownego.

Przykładowo klauzula zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, mogłaby brzmieć następująco:

Strony mają prawo do przedłużenia terminu wykonania Umowy o okres trwania siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami, przy czym siłę wyższą strony rozumieją jako zdarzenie (…)”.

Lub też:

Strony mają prawo do przedłużenia terminu zakończenia robót, gdy przez co najmniej 3 dni wystąpią wiatry o sile co najmniej 70 km/h uniemożliwiające realizację robót, o okres trwania tego zjawiska”.

Dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że kolejne przesłanki zmiany umowy, tj. przewidziane w art. 144 ust. 1 pkt 2–6 Pzp, mogą znaleźć zastosowanie, niezależnie od treści i podstaw zmian umowy wskazanych w dokumentacji postępowania, w tym postanowień SIWZ.

W świetle art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zmiany umowy są dopuszczalne, jeśli dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  • zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
  • zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
  • wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Jako przykład prawidłowego zastosowania omawianej przesłanki wskazuje się np. zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy wiązałaby się dla zamawiającego z nabyciem materiałów, robót budowlanych lub usług o odmiennych właściwościach technicznych niż wykorzystane w pierwotnym zamówieniu, co powodowałoby niekompatybilność, nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu, a także wysokie koszty wdrożenia nowych rozwiązań.

Zmiana, której zamawiający nie mógł przewidzieć pomimo dołożenia należytej staranności

Art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp pozwala z kolei na wprowadzenie zmiany umowy, choćby nie została ona pierwotnie przewidziana w dokumentacji postępowania, w przypadku zaistnienia okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podst. art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Pzp” pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywaną wartością.

Biorąc pod uwagę bardzo wąski zakres możliwego zastosowania tej przesłanki, słusznie wskazuje się, że jest to jedna z najtrudniejszych do obrony podstaw zmian umowy.

Nieistotne zmiany umowy

Zakaz zmian umowy obejmuje zmiany istotne, a zatem takie, które zmieniają ogólny charakter umowy, znacznie rozszerzają lub zmniejszają zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy wynikający z umowy. Również jako istotne określa się zmiany, które gdyby zostały przewidziane już w dokumentacji postępowania, to spowodowałyby udział w postępowaniu innych wykonawców lub złożenie odmiennych ofert. Takiego rodzaju sytuacje prowadzą bowiem do rzeczywistego zakłócenia konkurencji na rynku.

Z tego względu art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp dopuszcza wprowadzanie do umowy jedynie zmian nieistotnych.

Ocena „istotności” zmiany powinna być jednak dokonywana w każdym przypadku z dużą dozą ostrożności. Art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp posługuje się bowiem mało precyzyjnymi określeniami. Stąd w praktyce większość zmian wprowadzanych przez strony do umowy traktuje się jako zmiany istotne, które co do zasady powinny skutkować przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nieznaczna wielkość zmian

Ostatnia z ustawowych przesłanek zmiany umowy została określona w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przepis ten stanowi, że dopuszczalna jest zmiana umowy, jeśli „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”.

Niestety brakuje aktualnie przykładów z praktyki, które poddawałyby ocenie zmiany umowy dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Przyjmuje się jednak, że przepis ten znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdy objęte pierwotnym zamówieniem roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną zastąpione innym przedmiotem zamówienia, co determinuje zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Trudno jednak wyobrazić sobie sytuację zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy jedynie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, nawet jeśli wzrost wynagrodzenia nie przekraczałby 10% lub 15% (w zależności od przedmiotu zamówienia). Wydaje się, że tego rodzaju zmiana mogłaby zostać dokonana jedynie w przypadku zaistnienia szczególnych okoliczności obiektywnie niezależnych od stron umowy, które uzasadniałyby zakres świadczeń wynikających z umowy.

Jak powinien zachować się wykonawca, jeśli realizacja umowy w jej pierwotnym brzmieniu okazała się niemożliwa?

Oczywiście zmiana umowy wymaga zgodnego oświadczenia woli obydwu stron. Niemniej w przypadku wystąpienia okoliczności, które uniemożliwiają wykonawcy realizację umowy w jej pierwotnym brzmieniu, wykonawca może i powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy.

Treść takiego wniosku nie jest regulowana przepisami prawa, niemniej jednak w praktyce taki wniosek powinien co najmniej określać okoliczności faktyczne przesądzające o konieczności modyfikacji umowy. Wskazać przy tym należy, że największą skutecznością cieszą się wnioski, które również zawierają uzasadnienie prawne, tj. podstawę prawną zmiany umowy. Może to być zarówno postanowienie dokumentacji postępowania dopuszczające zmianę umowy w zaistniałych okolicznościach, jak również powołanie się na ustawową przesłankę zmiany umowy.

Przekonujący i kompletny wniosek będzie nie tylko dla zamawiającego stanowić istotny argument na rzecz przychylenia się do stanowiska wykonawcy, ale także – w przypadku kontroli postępowania – dla organu kontrolującego prawidłowość przeprowadzenia postępowania, w tym zasadności wprowadzonej zmiany.