Efektywna współpraca z zamawiającym z sektora finansów publicznych wymaga od przedsiębiorcy znacznie więcej niż standardowe relacje biznesowe. Prowadzenie działalności i realizacja kontraktów publicznych wiąże się ze specyficznymi obowiązkami i rygorystyczną odpowiedzialnością. Na jakie aspekty należy zwrócić szczególną uwagę i jak uniknąć kosztownych błędów przy wykonywaniu umowy o charakterze publicznym?
Współpraca z zamawiającym a umowy w ramach zamówień publicznych
Ustawa z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) dopuszcza realizację inwestycji publicznych przez podmioty prywatne. Dla wielu przedsiębiorców takie zamówienie z jednej strony może być szansą na dobry zarobek, rozwój i umocnienie swojej pozycji na rynku. Z drugiej jednak strony pzp stawia różne warunki, które należy spełnić, aby można było w ogóle mówić o prawie do podpisania kontraktu publicznego, a co dopiero o jego realizacji.
Zgodnie z treścią art. 431 pzp zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają obowiązek współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Zapis o współdziałaniu powinien oczywiście znaleźć się w ww. umowie, jednak musimy wiedzieć, że nie ma on jedynie formalnego charakteru. Strony specyficznego zobowiązania, jakim jest zamówienie publiczne, muszą współpracować ze sobą w sposób aktywny, tj. na bieżąco informować się wzajemnie o pojawiających się problemach podczas realizacji umowy i dążyć do ich efektywnego rozwiązywania. Brak aktywnej współpracy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym może być przesłanką przesądzającą o odpowiedzialności każdej ze stron.
Aby lepiej zobrazować konieczność aktywnej współpracy w ramach zamówienia publicznego, posłużmy się przykładem. Jeśli w trakcie realizacji skomplikowanego projektu informatycznego pojawiają się nieprzewidziane trudności techniczne wynikające z integracji z istniejącymi systemami zamawiającego, wykonawca powinien niezwłocznie poinformować o tym zamawiającego, a ten ma obowiązek podjąć działania wspierające, np. udostępnić dodatkowych specjalistów lub dokumentację. Brak takiego współdziałania może prowadzić do odpowiedzialności, a w skrajnych przypadkach – nawet do rozwiązania umowy.
Równowaga stron w umowie o zamówienia publiczne
Istotnym elementem jest też dążenie do równowagi stron umowy, co wyraża się m.in. w ograniczeniach dotyczących odpowiedzialności wykonawcy. W myśl art. 433 pzp projektowane postanowienia umowy co do zasady nie mogą zawierać zapisów o odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (z pewnymi wyjątkami) ani nakładać na niego odpowiedzialności za błędy wynikające z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego.
Przykład 1.
Duża firma budowlana (wykonawca) realizuje budowę gminnej szkoły publicznej. Po rozpoczęciu prac odkrywa, że przekazana przez zamawiającego dokumentacja projektowa zawiera błędy dotyczące posadowienia fundamentów, co uniemożliwia kontynuowanie prac.
Czy wykonawca poniesie odpowiedzialność za opóźnienie powstałe z powodu konieczności poprawienia projektu?
Nie, ponieważ opóźnienie będzie wynikiem błędu leżącego po stronie zamawiającego. Co więcej, gmina nie może w umowie przerzucić na wykonawcę odpowiedzialności za istniejące braki w dokumentacji.
Podstawowym źródłem odpowiedzialności wykonawcy jest art. 471 Ustawy z 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: kc), zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) jest obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że jest to następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W zamówieniach publicznych odpowiedzialność ta jest często modyfikowana przez specyficzne klauzule umowne, zwłaszcza kary umowne, które są najczęściej stosowanym instrumentem dyscyplinującym wykonawców.
Przedsiębiorca musi szczegółowo przeanalizować klauzule dotyczące kar, ponieważ to one wiążą się z największym ryzykiem finansowym. Zgodnie z art. 436 pkt 3 pzp zamawiający jest zobligowany do określenia górnego limitu kar umownych. Limit ten nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego i musi być proporcjonalny do wartości i zakresu zamówienia.
Przykład 2.
Firma X realizuje dostawę 500 nowoczesnych skanerów dla urzędu wojewódzkiego. Umowa przewiduje karę umowną w wysokości 0,2% wartości kontraktu za każdy dzień opóźnienia w dostawie, ale nie większą, niż 10% wartości całej umowy. Z powodu problemów logistycznych, firma opóźnia się o 10 dni.
Jaka odpowiedzialność ciąży na firmie X w związku z nieterminowym wykonaniem umowy?
Wykonawca musi liczyć się z naliczeniem kary w wysokości 2% wartości kontraktu (10 dni × 0,2%), ale zamawiający nie może naliczyć kar, które przekraczają ustalony w umowie maksymalny pułap, np. 10% wartości umowy. Wykonawca powinien też sprawdzić, czy jego opóźnienie nie wynikało z okoliczności, za które odpowiada zamawiający (np. nieprzygotowanie miejsca dostawy). W takiej sytuacji zastosowanie kary umownej nie będzie możliwe.
Odpowiedzialność za podwykonawców w ramach umowy publicznej
Jednym z najważniejszych aspektów pojawiających się przy zamówieniach publicznych jest odpowiedzialność w relacjach z podwykonawcami. Wykonawca, powierzając część prac podwykonawcom, staje się głównym zobowiązanym, ale musi pamiętać o bezpośredniej odpowiedzialności zamawiającego publicznego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (głównie w przypadku robót budowlanych, ale również usług i dostaw). Jeśli wykonawca uchyla się od zapłaty należnego wynagrodzenia, zamawiający publiczny jest uprawniony (i zobowiązany) do dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy. Odpowiedzialność zamawiającego ma charakter solidarny (a dokładniej in solidum) z wykonawcą. Stanowi to zabezpieczenie interesów podwykonawców.
Przykład 3.
Firma Y (wykonawca) realizuje remont drogi dla Zarządu Dróg Publicznych (zamawiający) i zatrudnia firmę Z do robót brukarskich (podwykonawca). Po wykonaniu prac firma Y zwleka z zapłatą firmie Z. Firma Z zwraca się do Zarządu Dróg z wnioskiem o bezpośrednią zapłatę.
Co powinien zrobić zamawiający w tej sytuacji?
Zarząd ma obowiązek uruchomić procedurę weryfikacji i – jeśli roszczenie jest zasadne – dokonać zapłaty bezpośrednio Firmie Z. Jednocześnie kwota ta jest potrącana z należności przysługującej Firmie Y. Konieczność wielokrotnej bezpośredniej zapłaty może nawet stanowić podstawę do odstąpienia zamawiającego od umowy z głównym wykonawcą.
Jeżeli przedsiębiorca działa w konsorcjum z innymi wykonawcami, by wspólnie ubiegać się o zamówienie, musi być świadomy solidarnej odpowiedzialności wszystkich wykonawców, co wprost wynika z art. 445 pzp. Zamawiający może dochodzić wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania od każdego członka konsorcjum z osobna, od niektórych lub od wszystkich. W praktyce, jeśli jeden z partnerów zawiedzie, pozostali odpowiadają za całość zobowiązania.
Przykład 4.
Trzy firmy A, B i C tworzą konsorcjum w celu budowy mostu gminnego. Firma A jest odpowiedzialna za prace ziemne, ale nie wykonowała swojej części.
Co w tej sytuacji może zrobić zamawiający?
Zamawiający może zażądać od firmy B lub C, jako pozostałych członków konsorcjum, dokończenia prac firmy A na własny koszt. Następnie firmy B i C mogą dochodzić roszczeń regresowych od firmy A, ale wobec zamawiającego ponoszą solidarną odpowiedzialność za cały kontrakt.
Kluczowe postanowienia kontraktu a udana współpraca z zamawiającym
Umowa o zamówienie publiczne jest kontraktem sformalizowanym, opartym na specyfikacji warunków zamówienia i musi zawierać szereg obowiązkowych elementów, określonych w pzp. Kontrakty publiczne z zasady są sztywne i podlegają ograniczeniom w zakresie możliwości zmian. Prawo zamówień publicznych ściśle reguluje warunki, w jakich umowa może być zmieniona, o czym dokładnie stanowi art. 455 ww. ustawy. Zmiany są dopuszczalne tylko wtedy, gdy zostały przewidziane w pierwotnej dokumentacji (tzw. klauzule przeglądowe) lub gdy zaistniały okoliczności, których nie można było przewidzieć (np. zmiana prawa, poważny kryzys gospodarczy). Wykonawca nie może liczyć na łatwe negocjacje zmian w trakcie realizacji zlecenia.
Przykład 5.
Podczas 4-letniego kontraktu na świadczenie usług utrzymania czystości w budynku ministerstwa, następuje drastyczny, nieprzewidziany wzrost płacy minimalnej. Umowa nie przewidywała klauzuli waloryzacyjnej.
Czy strony umowy mogą coś zrobić w tej sytuacji?
Tak, przy spełnieniu odpowiednich przesłanek można aneksować umowę wprowadzając do niej waloryzację wynagrodzenia, która jest konieczna ze względu na wzrost kosztów, będący wynikiem zmiany prawa (okoliczności niemożliwej do przewidzenia w momencie zawierania umowy).
Każdy duży kontrakt publiczny wymaga ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które ma na celu pokrycie roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zazwyczaj wynosi ono do 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zabezpieczenie jest zwracane wykonawcy po wykonaniu zamówienia i upływie okresu rękojmi lub udzielonej gwarancji. Przedsiębiorca musi wiedzieć, że takie zabezpieczenie może zostać zatrzymane w całości lub części w przypadku:
- naliczenia i niezapłacenia kar umownych,
- konieczności dokonania wykonania zastępczego (gdy zamawiający powierza dokończenie prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko pierwotnego wykonawcy),
- odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Podsumowanie
Współpraca z dużym zamawiającym publicznym to szansa na stabilne zlecenia, ale wymaga szczegółowej znajomości pzp i kc. Przedsiębiorca musi być przygotowany na sformalizowane procedury, ograniczone możliwości zmian umowy oraz rygorystyczne zasady odpowiedzialności, zwłaszcza w zakresie kar umownych i zobowiązań wobec podwykonawców. Kluczem do sukcesu jest precyzyjna analiza dokumentacji, rozsądne zarządzanie podwykonawstwem i aktywne współdziałanie z zamawiającym.
Polecamy:
