W konkretnych okolicznościach złożenie oferty w ramach zamówienia publicznego może być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Jednym z czynów konkurencji, które zarzucane są w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest inżynieria cenowa i manipulacja cenowa. Sprawdź poniższy artykuł i dowiedz się więcej o takim nieuczciwym postępowaniu wykonawców.
Czyn nieuczciwej konkurencji z PZP
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
- zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- przejrzysty,
- proporcjonalny.
PZP wyłącznie ogólnie odnosi się do obowiązku zapewnienia przez zamawiającego uczciwej konkurencji w postępowaniu. Stąd pomocniczo należy w tym wypadku sięgnąć do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z powyższą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawa wskazuje, że czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Przykład 1.
Jaki skutek ma zidentyfikowanie przez zamawiającego, że złożenie przez wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji?
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jeżeli oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlega ona odrzuceniu.
Zgodnie z orzecznictwem: „Ustawa – Prawo zamówień publicznych stanowi narzędzie do dokonywania zakupów przez podmioty obowiązane do stosowania przepisów tej ustawy, których to zakupów sektor publiczny dokonuje na tzw. wolnym rynku, który to rynek z kolei jest chroniony m.in. przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z przepisów Prawa zamówień publicznych, aktualnie jej art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, a uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, w których to przepisach został sformułowany nakaz odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zatem zamawiający ma obowiązek respektować przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienie publiczne” (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2022 roku, KIO/KD 20/22).
Manipulacja cenowa i inżynieria cenowa
Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W zależności od przypadku działanie wykonawcy polegające na inżynierii cenowej lub manipulacji cenami może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji na tej podstawie.
Mając na uwadze powyższe, aby wykazać czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, należy udowodnić, że:
- dane działanie utrudnia dostęp innych przedsiębiorców do rynku,
- dane działanie jest przez wykonawcę realizowane w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Inną możliwością jest także wykazywanie, że działanie wykonawcy wypełnia przesłanki ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji.
W takim wypadku konieczne będzie wykazanie, że działanie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z orzecznictwem: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (czyli wyeliminowania konkurencji) – odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 września 2020 roku, KIO 1850/20).
Wykonawca może próbować to osiągnąć poprzez przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, a z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna.
Rażąco niska cena jako czyn nieuczciwej konkurencji
Zaoferowanie rażąco niskiej ceny może także zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami lub inżynierii cenowej. Nie ma jednak w tym wypadku automatyzmu. W przypadku rażąco niskiej ceny konieczne jest wzięcie pod uwagę dodatkowo zasad szczególnych dotyczących wyjaśniania rażąco niskiej ceny w PZP.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
- wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
- wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień.
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
- zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
- wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
- oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
- wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
