Poradnik Przedsiębiorcy

Cudzoziemiec jako wspólnik w polskiej spółce – alternatywny sposób powierzania pracy cudzoziemcom

Zezwolenie na pracę i oświadczenie pracodawcy o powierzenie pracy cudzoziemcowi - to nie jedyne sposoby na zatrudnienie migrantów. Pracownik z zagranicy może zostać udziałowcem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. O korzyściach i jak to mądrze korzystać z tego  rozwiązania na prośbę Fundacji Ukraina opowiada Michał Wysłocki, ekspert Business Centre Club do spraw legalizacji pobytu i pracy cudzoziemców w Polsce. 

Nawet w czasach epidemii koronawirusa, która przyniosła liczne ograniczenia w przekraczaniu  granic Polski przez cudzoziemców, nie słabnie zainteresowanie polskich pracodawców zatrudnieniem obcokrajowców. Znajduje to odzwierciedlenie m.in. w statystykach Urzędu ds. Cudzoziemców – od początku 2020 roku liczba wniosków o udzielenie zezwolenia na pobyt w Polsce była o 9% wyższa niż w tym samym okresie rok wcześniej, z czego zdecydowana większość dotyczy pobytu w celu wykonywania w Polsce pracy. 

Zatrudniać samodzielnie czy zlecać?

Sposobów powierzania pracy cudzoziemcom jest kilka. Najwięcej obcokrajowców pracuje w Polsce dzięki zatrudnieniu bezpośrednio w polskich firmach. Ogromną popularność ma także zlecanie pracy cudzoziemcom za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej, choć w ostatnim czasie obserwowany jest rozwój outsourcingu usług. We wszystkich tych przypadkach wykonywanie pracy przez cudzoziemca zasadniczo wymaga legalizacji, czyli uzyskania dokumentu pozwalającego na legalną pracę lub pobyt i pracę.

Legalizacja pracy cudzoziemców bywa skomplikowana, czasochłonna i kosztowna. Co gorsza, zmiany w zatrudnieniu, takie jak zmiana stanowiska lub pracodawcy czy zleceniodawcy, wymagają modyfikacji lub uzyskania nowych dokumentów, przez co niekiedy powstają przerwy w legalności zatrudnienia, problematyczne przede wszystkim dla samych cudzoziemców. Zasadniczo w powyższych przypadkach wykonywanie pracy przez cudzoziemców podlega też opodatkowaniu i konieczności opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, co stanowi koszt.

Opisane trudności powodują, że na rynku usług związanych z pracą cudzoziemców obecne są także inne, z pozoru jeszcze bardziej skomplikowane rozwiązania, które jednak mogą czynić powierzanie pracy cudzoziemcom tańszym i bardziej elastycznym. Ale czy są to rozwiązania bezpieczne, w szczególności z punktu widzenia cudzoziemców? Czy cudzoziemcy powinni się na nie decydować?

Spółka z o.o. z 100 wspólnikami 

Na popularności zyskuje w ostatnim czasie rozwiązanie, które prawidłowo i legalnie stosowane pozwala uniknąć wielu formalności i obniżyć koszty zatrudnienia cudzoziemca. Polega ono na tym, że cudzoziemiec zostaje wspólnikiem, np. zarejestrowanej w Polsce spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W jednej takiej spółce może być nawet 100 wspólników, także cudzoziemców, posiadających po jednym udziale wartym tylko 50 zł. Następnie, zgodnie z art. 176 kodeksu spółek handlowych, cudzoziemiec zostaje zobowiązany przez spółkę, której jest wspólnikiem, do „powtarzających się świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki”.

To niełatwe sformułowanie oznacza, że cudzoziemiec może wykonywać na rzecz „swojej” spółki pracę lub świadczyć dla niej usługi, za które otrzyma od spółki wynagrodzenie.

To, jaki będzie rodzaj i zakres takich świadczeń oraz jakie należeć się będzie za nie wynagrodzenie, określa w tym wypadku umowa spółki, czyli dokument regulujący jej funkcjonowanie, a nie umowa pomiędzy spółką a cudzoziemcem. W praktyce podmioty zlecają cudzoziemcom (wspólnikom) wykonywanie świadczeń w oparciu o harmonogram, określający dokładny ich charakter, daty ich świadczenia oraz stawkę wynagrodzenia. Harmonogram przekazywany jest tym osobom przed rozpoczęciem miesiąca kalendarzowego, w którym mają być wykonywane wspomniane świadczenia. Tym samym cudzoziemcy nabywający udziały w spółce zobowiązują się do odpłatnego wykonywania czynności zleconych przez spółkę i na jej rzecz. 

Co taka konstrukcja daje w praktyce?

Zgodnie ze stanowiskiem Departamentu Rynku Pracy Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, na które powołuje się także Straż Graniczna i Państwowa Inspekcja Pracy „powtarzalne świadczenie niepieniężne, którego źródłem jest umowa spółki, nie może być traktowane jako wykonywanie pracy przez cudzoziemca w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”. Oznacza to, że praca lub usługi cudzoziemców wykonywane za wynagrodzeniem w opisywanym modelu, nie wymagają uzyskania zezwolenia na pracę. Co więcej, świadczenia te nie podlegają obowiązkowi opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od wypłacanego wspólnikom spółki wynagrodzenia, a spółka wypłacająca wynagrodzenie za niepieniężne świadczenie nie jest płatnikiem podatku dochodowego od tego wynagrodzenia.

Zalety zdają się być niezaprzeczalne – powierzenie pracy cudzoziemcowi może być szybsze, prostsze, tańsze i pozwalające na wypłatę wyższych wynagrodzeń, przez co może cieszyć się większym zainteresowaniem zarówno firm, jak i cudzoziemców. Organy, których kontroli podlega legalność pracy cudzoziemców w Polsce, czyli Straż Graniczna i Państwowa Inspekcja Pracy podkreślają, że rozwiązanie to dla swojej legalności musi spełniać określone warunki. W przeciwnym razie konsekwencje mogą być bardzo poważne, także dla cudzoziemców. Cudzoziemiec jako wspólnik w polskiej spółce - zatrudnienie obcokrajowca

Zyskuję, ale ryzykuję 

Decydując się na wykonywanie przez cudzoziemców pracy w formie świadczeń na rzecz spółki trzeba pamiętać o tym, że cechą obowiązku określonego w art. 176 kodeksu spółek handlowych jest jego “niepieniężny charakter oraz powtarzalność”. 

Świadczenie niepieniężne to taki obowiązek względem kogoś, który nie polega na przekazaniu mu pieniędzy, a na innym działaniu lub zaniechaniu. W tym wypadku niepieniężnym świadczeniem, jakie cudzoziemiec ma spełniać wobec spółki, w której jest wspólnikiem, jest praca. 

Aby opisywane rozwiązanie było stosowane prawidłowo i legalnie, praca (czyli świadczenie niepieniężne) musi być “powtarzalna”. . Utrwaliło się już stanowisko, że „warunku powtarzalności nie będą spełniały świadczenia jednorazowe oraz mające charakter ciągły lub stały, realizowane w ciągłym procesie powtarzających się czynności”. Oznacza to, że za “powtarzalną” może nie być uznana w tym wypadku praca cudzoziemca wykonywana codziennie, stale, przez dłuższy czas, a przecież właśnie na takiej pracy cudzoziemcom zależy najbardziej. 

Jeśli w toku kontroli spółka i cudzoziemiec nie będą w stanie wykazać, że aktywność cudzoziemca na rzecz spółki jest “powtarzalna”, ale przy tym nie jest “ciągła lub stała”, nie będzie możliwości korzystania z dobrodziejstw opisywanego rozwiązania. 

Gdy zostanie ujawnione, że praca cudzoziemca wykonywana jest w sposób ciągły i stały, a nie co jakiś czas, i w dodatku pod kierownictwem pracodawcy (np. zarządu spółki, w której jest wspólnikiem) oraz w miejscu i czasie przez niego wskazanym, to organy kontroli będą oceniać czynności podejmowane przez cudzoziemca jakby to było zatrudnienie, czyli na gruncie przepisów kodeksu pracy. 

Jeśli czynności cudzoziemca nie będą miały charakteru pracy w rozumieniu kodeksu pracy, ale i tak będą wykonywane ciągłe i stale, to kontrola może je oceniać na gruncie kodeksu cywilnego, jako czynności dla których powinna być zawarta umowa cywilnoprawna, np. umowa zlecenia. Bez względu na to, czy świadczenia cudzoziemca na rzecz spółki zostaną uznane za pracę, czy za wykonywanie usług, kontrolerzy powinni odnieść się także do przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, z których wynika obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę cudzoziemca. 

Zatrudniaj mądrze, czyli jak zapobiec karom

W efekcie, jeśli w kontroli zostanie stwierdzone, że świadczenia wykonywane przez cudzoziemca (jego praca) nie spełniają opisanego wyżej wymogu powtarzalności, zarówno spółka jak i sam cudzoziemiec oraz wykonywana przez niego praca będą oceniani pod kątem spełnienia tych wymogów, z którymi mamy do czynienia w przypadku zwykłego zatrudnienia cudzoziemca na podstawie umowy o pracę lub powierzenia mu pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. 

Oznaczać to może konieczność uregulowania zaległych składek ZUS, naliczenie podatku dochodowego, a także nałożenie kar zarówno na spółkę, uznaną za pracodawcę lub zleceniodawcę, jak i na cudzoziemca, uznanego za pracownika lub zleceniobiorcę. W obu przypadkach będzie to przynajmniej kara grzywny – do 5 tysięcy złotych dla cudzoziemca i do 30 tysięcy złotych dla pracodawcy. 

Ponadto w przypadku ustalenia przez Straż Graniczną, że cudzoziemiec nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę lub innego dokumentu warunkującego dostęp do polskiego rynku pracy i stwierdzenia nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, zasadniczo skutkuje to wobec takiego cudzoziemca konsekwencjami karnymi oraz administracyjnymi, celem zobowiązania go do powrotu do miejsca pochodzenia.

Jak widać, opisywane rozwiązanie zostało przewidziane by umożliwić wspólnikom wsparcie spółki i jej rozwoju pewnymi czynnościami, a nie by zastępowało ono zatrudnienie. Przykładem świadczeń powtarzalnych jest np. doradztwo na rzecz spółki, wsparcie spółki w pozyskiwaniu klientów, działalność szkoleniowa, dostarczanie spółce przez wspólnika surowców. Z całą pewnością modelu tego nie powinno sięstosować jako sposobu na optymalizację kosztów zatrudnienia cudzoziemców oraz jako substytutu umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, o czym powinni pamiętać cudzoziemcy decydujący się na taką współpracę. 

Artykuł powstał w ramach projektu “Integracja, adaptacja, akceptacja. Wsparcie obywateli państw trzecich zamieszkałych na Dolnym Śląsku.” współfinansowanego z Funduszu Azylu, Migracji i Integracji oraz budżetu państwa. (szczegóły - https://fundacjaukraina.eu/projekt/fami/)

Wyłączna odpowiedzialność za wyrażone opinie spoczywa na autorze i Komisja Europejska oraz Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji nie ponoszą odpowiedzialności za sposób wykorzystania udostępnionych informacji.

 

Tekst zewnętrzny, artykuł partnera