Co do zasady informacje zawarte w treści ogłoszenia o zamówienie publiczne i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) powinny być ze sobą spójne. Istnieje przekonanie, zgodnie z którym wszelkie rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ powodują, że postępowanie zostaje obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest to jednak do końca prawdą, gdyż istnieją zapisy o treści informacyjnej, które nie muszą przenikać do SIWZ. Niektóre rozbieżności dodatkowo można usunąć, nie narażając postępowania na unieważnienie. Kiedy więc rozbieżności między ogłoszeniem o zamówienie publiczne a SIWZ będzie prowadziło do unieważnienia postępowania, a kiedy nie będzie miało ono większego wpływu? Na to pytanie odpowiemy w niniejszym artykule.
Informacje zawarte w treści SIWZ, w szczególności wszelkie informacje dotyczące warunków udziału i wymaganych dokumentów, powinny być analogiczne do wymagań sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Wskazują na to przepisy art. 36 oraz art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP). Oba wskazane przepisy regulują, że obligatoryjnymi elementami ogłoszenia oraz SIWZ muszą być informacja na temat warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Jednakże w żadnym miejscu przepisy te nie nakładają na zamawiającego obowiązku literalnej zgodności obydwu dokumentów. Jak to jest więc w praktyce?
Ogłoszenie a SIWZ
Na wstępie należy zauważyć, że PZP w swej treści nie posiada przepisu, który hierarchizowałby omawiane dokumenty. Stąd też należy uznać, że ogłoszenie i specyfikacja są zrównane w swej istotności. Dlatego też istotna rozbieżność między ogłoszeniem o zamówienie publiczne a SIWZ w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu, np. w postaci braku opisu zamówienia w którymś z dokumentów, musi być uznana za mającą realny wpływ na wynik postępowania. Takie znaczące uchybienie może prowadzić nie tylko do weryfikacji ofert na podstawie różnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, lecz także do tego, że część wykonawców mogłaby całkowicie zrezygnować z udziału.
Minimalny zakres informacji
PZP w swej treści określa minimalny zakres informacji, jakie powinny zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówienie publiczne oraz w SIWZ. Zgodnie z art. 41 PZP ogłoszenie powinno zawierać m.in. warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Z kolei art. 36 ust. 1 PZP stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać m.in. warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak widać na pierwszy rzut oka, PZP wymaga od zamawiającego, aby ten zarówno w ogłoszeniu, jak i SIWZ zawarł tożsame informacje o zamówieniu.
Nie oznacza to jednak, że w postępowaniach o zamówienia publiczne treść ogłoszenia i SIWZ ma być bezwzględnie jednolita. Często w ogłoszeniu zawierane są informacje będące pouczeniem dotyczącym czynności składania ofert przez wykonawców. Brak takich informacji w treści SIWZ nie może zostać uznane za uchybienie, które pociąga za sobą unieważnienie postępowania. Co więcej, w praktyce zazwyczaj treść ogłoszenia jest mniej szczegółowa, a przez to zwięźlejsza niż ta w SIWZ. Dotyczy to m.in. zapisów o wadium. W ogłoszeniu zamawiający jest zobowiązany do wskazania kwoty wadium oraz sposobu jej wniesienia. W SIWZ natomiast zamawiający zobligowany jest do określenia wszelkich szczegółów gwarancji wadialnej, m.in. zasady zatrzymania i zwrotu wadium.
Zasada spójności a interpretacja przepisów
Jak zostało wskazane wyżej, obowiązek spójności wynika wprost z wymagań stawianych przez ustawodawcę w art. 36 PZP (informacje zawarte w specyfikacji) oraz w art. 41 PZP (informacje zawarte w ogłoszeniu). Nie oznacza to jednak, że obowiązki wynikające w powyższych przepisów mają być interpretowane jako konieczność literalnej zgodności tych dokumentów.
W tym miejscu należy pochylić się nad wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 939/10), w którym Izba stwierdziła, że: „ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć”.
Powyższy wyrok należy więc interpretować w ten sposób, że konieczność określenia takich samych wymagań stawianych wykonawcom w ogłoszeniu i SIWZ nie zawsze będzie oznaczało, że pomiędzy omawianymi dokumentami nie może zachodzić żadna różnica w formie wyartykułowania wymagań zamawiającego.
W doktrynie przyjęte jest, że skupianie się jedynie na dosłownej zgodności ogłoszenia z SIWZ nie jest prawidłowe. Jeżeli analiza obydwu dokumentów w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania tych warunków doprowadza do wniosku, że wymagania zamawiającego są spójne, a zostały jedynie inaczej wyartykułowane, należy uznać, że zamawiający nie popełnił błędu, a postępowanie o zamówienie publiczne nie kwalifikuje się do jego unieważnienia.
Ogłoszenie jako skrót informacji zawieranych w SIWZ
Zestawiając ze sobą ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, należy mieć na uwadze, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością zamawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero specyfikacja jest podstawowym dokumentem przetargowym. Wynika to z faktu, że oba dokumenty udostępniane są jednocześnie. Nie ma więc potrzeby, aby były one w swej treści identyczne.
Ogłoszenie umieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, natomiast SIWZ jedynie na stronie zamawiającego. Ogłoszenie ma więc możliwość dotarcia do znacznie szerszego kręgu odbiorców poprzez dzienniki urzędowe, prasę i inne media. Zawierając ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie przekierować ich na stronę internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia.
W ustawie – Prawo zamówień publicznych można doszukać się wielu różnic w budowie przepisów art. 36 oraz 41, dzięki którym możemy wnioskować, że ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego – uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami.
Potwierdzeniem powyższego jest obowiązek określenia przedmiotu zamówienia. Ogłoszenie określa jedynie przedmiot zamówienia oraz podaje jego wielkość lub zakres. Informacja ta w porównaniu z wymaganiami SIWZ jest bardzo ograniczona. Przepis art. 36 ust. 2 pkt 3 PZP obliguje zamawiającego, aby ten w specyfikacji podał pełny i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W doktrynie podkreśla się tylko, że pomiędzy sformułowaniami w omawianych dwóch dokumentach nie powinna występować różnica pojęciowa ani określenia, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję.
Podobna sytuacja będzie miała miejsce przy ofertach wariantowych. Zgodnie z art. 83 ust. 1 PZP zamawiający może dopuścić złożenie oferty wariantowej, może też wymagać złożenia takiej oferty. W takim przypadku w ogłoszeniu należy umieścić samą informację o takiej możliwości lub wymogu. W SIWZ natomiast trzeba uszczegółowić omawianą informację poprzez opisanie sposobu przedstawienia oferty wariantowej oraz podanie minimalnych warunków, jakim oferta ta musi odpowiadać wraz z wybranymi kryteriami oceny.
Kolejnym elementem treści ogłoszenia, który będzie różnił się od SIWZ, są kryteria oceny ofert. W ogłoszeniu należy określić kryteria oceny ofert oraz podać znaczenie, jakie zostało przypisane każdemu z kryteriów. Zamawiający dopiero w specyfikacji jest zobowiązany do rozszerzenia tej informacji poprzez podanie sposobu oceny w każdym z kryteriów.
Charakter informacji wstępnej ma również zawiadomienie o terminie i miejscu składania ofert. W ogłoszeniu wystarczy podać termin składania ofert i adres, na który muszą one zostać wysłane. Zamawiający nie ma obowiązku określania warunków otwarcia ofert. Z kolei w przypadku SIWZ taki obowiązek już występuje.
Rozbieżności między ogłoszeniem o zamówienie publiczne a SIWZ - można usunąć?
Jak już zostało wyjaśnione w poprzednich akapitach, treść ogłoszenia i SIWZ nie musi być identyczna, ale musi być spójna. Co jednak, gdy pojawią się nieścisłości w powyższych dokumentach?
Jeżeli owe nieścisłości pojawią się przed złożeniem ofert, można je usunąć w drodze wyjaśnień treści SIWZ. W przypadku natomiast, gdy nastąpiło już złożenie ofert, a uchybienie polega na istotnych różnicach w opisie warunków udziału w postępowaniu i sposobie ich oceny w omawianych dokumentach, konieczne jest unieważnienie postępowania. Można więc stwierdzić, że o tym, czy daną sprzeczność będzie można „uzdrowić”, będzie decydowało stadium postępowania.
Rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ – podsumowanie
Odpowiadając na pytanie, czy każde zróżnicowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym i SIWZ będzie bezwarunkowo prowadziło do unieważnienia postępowania, należy stwierdzić, że nie. Nie każde zróżnicowanie w treści omawianych dokumentów jest na tyle istotne, aby doprowadzało do obowiązku anulowania danego zamówienia. Co więcej, w początkowych okresach postępowania, kiedy nie doszło jeszcze do złożenia ofert, wszelkie nieścisłości można usunąć w drodze wyjaśnień treści SIWZ.
Należy mieć na uwadze fakt, że ogłoszenie i specyfikacja nie są tożsamymi instytucjami, a ich treść nie musi być identyczna. Najważniejsze jest, aby informacje zawarte w tych dokumentach nie wykluczały się nawzajem i przejawiały wspólny cel. Nie należy również interpretować ich dosłownie, a w wykładni trzeba ująć całokształt treści i zamiar zamawiającego.
