Poradnik Przedsiębiorcy

Zastępstwo inwestycyjne - zasady i skutki

Zastępstwo inwestycyjne nie zostało uregulowane w przepisach. W praktyce, inwestorzy z uwagi na brak czasu lub mając na celu profesjonalizację działań podejmowanych w trakcie realizacji inwestycji, decydują się na zawarcie umowy o zastępstwo inwestycyjne i powierzenie bezpośredniego zarządzania budową innemu podmiotowi. Takie postępowanie jest jak najbardziej dopuszczalne, w związku z zasadą swobody umów obowiązującą w polskim prawie kontraktowym. Jakie rodzaje umów o zastępstwo inwestycyjne ukształtowała praktyka? Jakimi zasadami rządzi się ten kontrakt i jakie skutki wywołuje?

Kim jest inwestor zastępczy?

Zgodnie z Polską Normą z dnia 25 kwietnia 2000 r. PN-ISO 6707–2:2000, inwestor zastępczy, to jednostka organizacyjna działająca odpłatnie w imieniu zamawiającego, odpowiedzialna przed nim za organizację i koordynację działań wszystkich stron uczestniczących w procesie inwestycyjnym. Z kolei umowa o zastępstwo inwestycyjne, zgodnie z Polską Normą to kontrakt, w którym wykonawca zapewnia konsultacje w trakcie projektowania, jest odpowiedzialny za planowanie i zarządzanie wszystkimi dalszymi czynnościami na budowie oraz za wykonanie całej umowy.

Powyższe definicje nie wyczerpują jednak pełnego zakresu znaczeniowego zastępstwa inwestycyjnego. Często bowiem inwestor zastępczy pełni dużo dalej idące funkcje niż planowanie i organizacja, zajmując się samą realizacją inwestycji.

Jakie są prawa i obowiązki inwestora zastępczego?

Zadania inwestora zastępczego zależeć będą od treści umowy, ale w każdym przypadku, będą pochodną praw i obowiązków inwestora bezpośredniego.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego, do zadań inwestora bezpośredniego należą:

  • zorganizowanie procesu budowy z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;

  • zapewnienie opracowania projektu budowlanego i stosownie do potrzeb innych projektów przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami;

  • zapewnienie objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy;

  • zapewnienie opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami;

  • zapewnienie wykonania i odbioru robót budowlanych przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami;

  • zapewnienie w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami.Ważne!
    Umowa o zastępstwo inwestycyjne to kontrakt, w ramach którego inwestor bezpośredni ceduje część swoich praw lub obowiązków na inwestora zastępczego.

Najczęściej w umowach o zastępstwo inwestycyjne pojawia się zobowiązanie do dokonywania takich czynności jak:

  • skompletowanie dokumentacji i uczestniczenie w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę;

  • wybór i zawieranie umów z wykonawcami robót budowlanych lub wybór generalnego wykonawcy i zawarcie z nim umowy;

  • dokonywanie zawiadomień i zgłoszeń wymaganych przepisami prawa;

  • dostawa materiałów i urządzeń, których dostarczenie leży w obowiązkach inwestora finansującego;

  • wykonywanie nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji inwestycji;

  • dokonywanie odbiorów częściowych i końcowych budynków, odbiorów technicznych i prób instalacji innych urządzeń;

  • nadzorowanie procesu budowlanego, również pod kątem bezpieczeństwa i higieny pracy;

  • dokonywanie rozliczeń z generalnym wykonawcą lub wykonawcami poszczególnych robót;

  • udział w procesie uzyskiwania wszelkich koniecznych decyzji, pozwoleń, opinii i uzgodnień organów administracji publicznej, w tym w szczególności uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Czym jest umowa o zastępstwo inwestycyjne?

Umowa o zastępstwo inwestycyjne jest tzw. umową nienazwaną i nie została uregulowana ani w Kodeksie cywilnym, ani w innych ustawach. Przy zawieraniu takiej umowy należy się odwoływać do najbardziej zbliżonej do niej umowy kodeksowej jaką jest umowa zlecenie.

W orzecznictwie podkreśla się jednocześnie, że: Łącząca inwestora bezpośredniego z inwestorem zastępczym umowa nie może być kwalifikowana jako umowa o roboty budowlane, zaś stosunku łączącego inwestora zastępczego z wykonawcą w żadnym wypadku nie można kwalifikować jako podwykonawstwa. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie - I Wydział Cywilny z dnia 26 stycznia 2017 r., I ACa 430/16. Zatem do tej ostatniej, nie znajdą zastosowania szczególne przepisy z Kodeksu cywilnego o podwykonawcach.Ważne!
Umowa o zastępstwo inwestycyjne nie jest umową o roboty budowlane.

Jakie są rodzaje umów o zastępstwo inwestycyjne?

W praktyce umowę o zastępstwo inwestycyjne można ukształtować w dwojaki sposób. Możliwe jest jej zawarcie jako umowy o charakterze pełnomocniczym lub też powierniczym.

Orzecznictwo rozróżnia dwa powyższe typy wskazując, że: Umowa powiernicza zobowiązuje inwestora zastępczego do działania we własnym imieniu, ale na rachunek inwestora bezpośredniego, natomiast w umowie przedstawicielskiej inwestor zastępczy działa w imieniu oraz na rachunek zlecającego, a jego czynności należy oceniać według przepisów o przedstawicielstwie. Odpowiedzialność inwestora bezpośredniego występuje więc wtedy, gdy zastępuje go inwestor zastępczy, występujący w imieniu inwestora jako jego przedstawiciel (zastępstwo o charakterze przedstawicielskim). W takiej sytuacji stroną umowy jest inwestor bezpośredni i on ponosi odpowiedzialność względem wykonawców i podwykonawców. Natomiast w przypadku umowy o zastępstwo inwestycyjne o charakterze powierniczym to inwestor zastępczy ponosi odpowiedzialność względem wykonawców i podwykonawców. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 23 września 2014 r., I ACa 346/14, Legalis.

Brak wyraźnego wskazania czy strony miały wolę zawrzeć umowę w typie powierniczym, czy pełnomocniczym, skutkuje koniecznością zastosowania do danej umowy art. 734 § 2 w zw. z art. 740 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przepisu, w braku odmiennej umowy zlecenie, obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. To z kolei pozwala nam domniemywać, że gdy strony nie wskazały o który typ zastępstwa chodzi, to zwarły umowę o charakterze pełnomocniczym.WAŻNE!
Gdy strony nie wskazały wprost jaki typ umowy zawarły zakłada się, że zawarły kontrakt o charakterze pełnomocniczym.

Czym jest zastępstwo powiernicze?

W ramach zastępstwa inwestycyjnego o charakterze powierniczym, inwestor zastępczy jest stroną wszelkich umów, które zawiera osobiście w trakcie procesu inwestycyjnego, z pominięciem inwestora bezpośredniego. Z tego względu, sam inwestor zastępczy dochodził będzie roszczeń wynikających z tych umów, jak i ponosił odpowiedzialność z nimi związaną. Inwestor bezpośredni nie ponosi odpowiedzialności wobec wykonawców i podwykonawców, zarówno w związku z płatnością wynagrodzeń, jak i w związku z innymi obowiązkami wynikającymi z umów zawieranych w toku budowy.WAŻNE!
W umowie o zastępstwo inwestycyjne o charakterze powierniczym inwestor zastępczy działa we własnym imieniu, ale na rachunek inwestora bezpośredniego.

Duża samodzielność inwestora zastępczego pociąga za sobą konieczność szczegółowego uregulowania w umowie o zastępstwo inwestycyjne, zasad podejmowania decyzji przez inwestora zastępczego. Często do umowy wprowadza się klauzule, których celem jest ograniczenie swobody w podejmowaniu decyzji np. poprzez procedurę wyrażania zgody lub bieżące raportowanie, narzucane wzorce umowne lub schematy postępowania, do których ma się stosować zastępca inwestora.

Nie można również zapomnieć o tym, że po zakończeniu inwestycji, konieczne będzie przeniesienie praw i obowiązków z umów zawartych w toku procesu inwestycyjnego na inwestora bezpośredniego. Dopiero po cesji inwestor bezpośredni, będzie mógł np. dochodzić samodzielnie roszczeń od kontrahentów inwestora zastępczego, gdy sam inwestor zastępczy zakończy już swoją działalność z uwagi na finalizację inwestycji.

Czym jest zastępstwo pełnomocnicze?

W umowie o zastępstwo inwestycyjne o charakterze pełnomocniczym, inwestor zastępczy występuje jako przedstawiciel inwestora bezpośredniego. Zawierając umowy z wykonawcami, dostawcami i kontrahentami oraz działa w imieniu inwestora bezpośredniego jako jego pełnomocnik.WAŻNE!
W umowie o zastępstwo inwestycyjne o charakterze pełnomocniczym inwestor zastępczy działa w imieniu i na rachunek inwestora bezpośredniego.

Powyższe oznacza, że skutki prawne dokonywanych czynności jak i wszelkie nabyte prawa i obowiązki, zaliczane są na konto inwestora bezpośredniego. Konsekwencją takiego układu, jest również ponoszenie przez inwestora bezpośredniego odpowiedzialności z tytułu zawartych umów i możliwość dochodzenia roszczeń z nim związanych, bez konieczności dokonywania cesji.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 734 § 2 Kodeksu cywilnego, inwestor bezpośredni nie musi udzielać odrębnego pełnomocnictwa inwestorowi zastępczemu, gdyż jego uprawnienie do działania wynika z samej umowy o zastępstwo inwestycyjne.

Zastępstwo inwestycyjne w praktyce

Powyższe dwa typy umów o zastępstwo inwestycyjne występują w praktyce w wielu wariantach w zależności od tego, w jaki sposób zorganizowany zostanie proces inwestycyjny.

Spośród nich możemy wyróżnić:

  • umowę o realizację funkcji inwestora zastępczego dwuetapową, tj. na okres przygotowania do inwestycji i na okres jej wykonania;

  • umowę o zastępstwo inwestycyjne przewidującą wybór generalnego wykonawcy inwestycji;

  • umowę o zastępstwo inwestycyjne i zabezpieczenie finansowania inwestycji.

Zastępstwo inwestycyjne a tzw. odwrócony VAT

Zdaniem organów skarbowych: Katalog podmiotów w strukturach z odwrotnym obciążeniem, (…)  jest ścisły (inwestor, wykonawca, podwykonawca). Dlatego na zasadzie negacji, jeśli dany podmiot nie jest inwestorem oraz nie działa bezpośrednio na rzecz Inwestora, będzie uznany za podwykonawcę (podobnie interpretacja indywidualna DKIS z dnia 21 marca 2017 r., sygn. 3063-ILPP1-1.4512.36.2017.2.SJ: Podwykonawcą będzie każdy podmiot będący usługodawcą, który nie jest generalnym wykonawcą w ramach danej inwestycji budowlanej, przyjmującym zlecenie wykonania tej inwestycji bezpośrednio od inwestora). Interpretacja z dnia 10 sierpnia 2017 r. 0114-KDIP1-2.4012.218.2017.2.RM.WAŻNE!
Na potrzeby podatku VAT inwestor zastępczy powierniczy powinien być uznany za generalnego wykonawcę. Zatem zawarte przez tego ostatniego umowy o roboty budowlane z dalszymi wykonawcami, powinny być rozliczone z uwzględnieniem tzw. VAT-u odwróconego.

Podsumowanie

Przy zawieraniu umowy o zastępstwo inwestycyjne bardzo istotny jest wybór typu umowy, gdyż niesie on ze sobą szereg konsekwencji, w tym odmienne skutki podatkowe i skutki w zakresie odpowiedzialności. Wybór należy do inwestora bezpośredniego, który powinien kierować się przede wszystkim celem jaki chce osiągnąć, z uwzględnieniem ryzyka wiążącego się z każdą z form umowy o zastępstwo inwestycyjne.