Reklama – najprościej rzecz ujmując, jest to informacja połączona z komunikatem perswazyjnym, mająca na celu skłonienie odbiorcy do nabycia określonych towarów lub skorzystania z danych usług reklamodawcy. Reklama może przyjmować przeróżne postacie. Może być to telewizyjny lub internetowy film, komunikat radiowy, grafika ukazana w prasie lub książce czy też banner posadowiony w miejscu dostępnym dla szerszej publiczności, np. przy ruchliwej drodze. W niniejszym artykule przyjrzymy się właśnie temu ostatniemu i odpowiemy na pytanie, czy banner a reklama to jest to samo? Czy może jednak czasami komunikat, jaki przedstawia, nie spełnia funkcji marketingowej a jedynie informacyjną? Jest to o tyle istotne, gdyż w wielu przypadkach reklama działalności gospodarczej lub produktu jest ustawowo zakazana.
Czym jest reklama?
Definicji reklamy jest wiele. Niemalże każda ustawa regulująca problematykę, przynajmniej w jakiejś części, związaną z reklamą posiada wyjaśnienie tego pojęcia. Dla przykładu zgodnie z art. 4 pkt 17) ustawy o radiofonii i telewizji reklamą jest przekaz handlowy pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego w związku z jego działalnością gospodarczą bądź zawodową, promujący sprzedaż lub odpłatne korzystanie z towarów albo usług.
Zgodnie natomiast z definicją znajdującą się w art. 2 pkt f) Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej sporządzonej w Strasburgu dnia 5 maja 1989 roku reklama to wszelkie publiczne obwieszczenia mające na celu popieranie sprzedaży, zakupu lub wynajmu produktów, idei czy sprawy lub spowodowanie innego skutku pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub inną formą wynagrodzenia.
Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 1997 roku (sygn. akt: SA/Ka 2976/95) wskazał, że reklamę należy rozumieć jako każdą czynność zmierzającą do promocji sprzedaży towarów i usług lub innych form korzystania z towarów i usług. Reklamą jest wszelkie rozpowszechnienie informacji o towarze (zalety, miejsca i możliwości nabycia), a także zachwalanie kogoś lub czegoś przez prasę, telewizję oraz przez środki służące temu celowi, tj. plakaty i ulotki.
Warto przytoczyć również definicję reklamy z ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 23) ustawy reklama to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi:
- tablica reklamowa;
- urządzenie reklamowe;
- każdy inny nośnik informacji wizualnej (wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami) niebędący:
- znakiem drogowym;
- ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej;
- znakiem informującym o formie ochrony zabytków;
- tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody.
Czym jest banner?
Banner, w odróżnieniu od reklamy, nie posiada tak rozległych definicji tworzonych przez ustawodawcę oraz orzecznictwo.
Należy przyjąć, że banner to forma reklamy, komunikatu lub innego przekazu. Z bannerem mamy do czynienia zarówno w formie realnej, jak i wirtualnej. W tym pierwszym przypadku jest to najczęściej wydrukowany lub namalowany na płachcie materiału przekaz informacyjny. Z kolei w wersji internetowej przyjmuje on postać graficznej formy przekazania treści informacyjnych lub reklamowych. Niejednokrotnie posiada również odesłanie (link odsyłający, hiperłącze) do strony promowanego produktu lub usługi.
Co mówią przepisy prawa o reklamowaniu się przez zawody zaufania publicznego?
Lekarze, dentyści, notariusze, adwokaci, radcowie prawni czy doradcy podatkowi to zawody, których jakakolwiek reklama jest zakazana. Podobnie jest w przypadku aptek i farmaceutów. Powyższe podmioty nie mogą stosować autopromocji. Takie działanie bowiem mogłoby doprowadzić do wszczęcia postępowania dyscyplinarnego oraz administracyjnego, co mogłoby zakończyć się m.in. karą finansową lub zawieszeniem w prawie wykonywania danej działalności. Jak widać, w niektórych wypadkach reklama nie może być dźwignią mogącą pomóc w zwiększeniu dochodów. Nie może być jednak tak, że do gabinetu lekarza, kancelarii prawnika czy apteki ludzie mieliby trafiać „po omacku”. Informacja o działalności, specjalizacji czy godzinach otwarcia jest potrzebna, nie tylko dla wykonujących dany zawód, ale również dla osób potrzebujących pomocy. W tym celu większość zawodów korzysta z bannerów informacyjnych. Powinni oni jednak zachować dalece idącą powściągliwość, gdyż zbyt duża kreatywność w przekazie w łatwy sposób może zamienić informację w reklamę. Kiedy zatem banner jest jedynie nośnikiem informacji, a kiedy stanowi już reklamę.
Lekarze i stomatolodzy
Przechodząc do lekarzy i dentystów, należy sięgnąć do art. 14 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej. Zgodnie z tym przepisem podmiot wykonujący działalność leczniczą może podawać do wiadomości publicznej informacje o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych. Treść i forma tych informacji nie może mieć cech reklamy. W uchwale Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 16 grudnia 2011 roku (znak: Nr 29/11/VI) lekarz lub lekarz dentysta prowadzący praktykę zawodową może informować o udzielaniu świadczeń zdrowotnych m.in. poprzez zamieszczenie informacji na stronach internetowych. Lekarz lub lekarz dentysta wykonujący praktykę zawodową może podawać do publicznej wiadomości informację o udzielaniu świadczeń zdrowotnych na zasadach określonych w tej uchwale. Informacja ta powinna zawierać następujące dane: tytuł zawodowy, imię i nazwisko, miejsce, dni i godziny przyjęć. Dodatkowo informacja taka może obejmować rodzaj wykonywanej praktyki zawodowej, stopień naukowy oraz specjalizacje i umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny. W kwestii bannerów NRL stwierdziła, że lekarz może informować o swoich usługach na nie więcej niż dwóch stałych tablicach ogłoszeniowych na zewnątrz budynku, w którym prowadzona jest praktyka i dodatkowo na nie więcej niż dwóch tablicach ogłoszeniowych przy drogach dojazdowych do siedziby praktyki.
Farmaceuci
Odnośnie do działalności farmaceutów i aptek zakaz reklamy reguluje art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Na mocy tego przepisu został wprowadzony całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Do reklamy nie zaliczono jednak informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zabroniona została również reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Sądy administracyjne bardzo szeroko definiują pojęcie reklamy. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2017 roku (sygn. akt: II GSK 3346/15) wskazał, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Rozróżniając informację od reklamy, należy brać pod uwagę, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale też faktyczne intencje nadawcy przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów.
Zawody prawnicze
W przypadku zawodów prawniczych kwestie reklamy zostały poruszone w kodeksach etyki konkretnych profesji. Jednak uogólniając, adwokaci, notariusze czy radcowie prawni mają zakaz umieszczania reklam w prasie i innych środkach masowego przekazu, reklamowania swojej osoby, kancelarii czy działalności podczas wystąpień w mediach masowych, odpłatnego inspirowania artykułów prasowych lub audycji, które pod pretekstem obiektywnej informacji mają służyć promocji prawnika lub jego kancelarii, a także komentowania w mediach prowadzonej przez siebie sprawy.
Uprawnione jest z kolei informowanie o świadczonej przez siebie lub kancelarię pomocy prawnej poprzez umieszczanie informacji na dokumentach firmowych, zamieszczanie informacji w prasie, w książkach adresowych i telefonicznych oraz umieszczanie informacji na stronach internetowych. Zawody te mogą informować o swoich preferencjach zawodowych oraz umiejętności posługiwania się językami obcymi. W kwestii bannerów dozwolone jest umieszczanie oznaczeń o prowadzonej działalności na budynkach siedzib kancelarii.
Czy zatem każdy banner jest reklamą?
Mimo że ustawy, zasady etyki oraz orzecznictwo bardzo szeroko rozumie reklamę i restrykcyjnie nakłada obowiązki zakazu reklamy, to nie w każdej sytuacji banner będzie niedozwolony.
Z bogatego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że najważniejsza nie jest forma banneru, jego wielkość czy posadowienie w przestrzeni publicznej, a treść na nim przedstawiona. Uznaje się, że komunikat będzie reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru lub usługi. Mimo że wskazanie ceny produktu czy cennika usług nie jest traktowane jako reklama, to już oferowanie promocji, zniżek czy atrakcyjnych programów lojalnościowych stanowi działanie zakazane. Przyjmuje się także, że reklamą może być nazwa apteki, gabinetu czy kancelarii, zwłaszcza jeżeli zawiera ona zwroty wartościujące lub sugerujące korzyść związaną ze skorzystaniem z usług (np. najlepsza apteka w mieście, superprawnik czy tani dentysta).
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 października 2021 roku (sygn. akt: II GSK 778/21) wypracował stanowisko mniej restrykcyjne, ponieważ uznał, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, to nie każda informacja jest reklamą. Informacja stanowi bowiem prosty w treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu. Przekaz ten z tego punktu widzenia jest neutralny, ponieważ ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze czy usłudze. Natomiast reklama, prócz tego, że jest źródłem informacji, zawiera też element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O istnieniu elementu perswazji należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy wykorzystywanego nośnika, a także kontekstu danego przekazu.
Dodatkowo w najnowszym orzecznictwie pojawiają się głosy, że jeżeli ustawodawca nie zakazał publikowania w przestrzeni publicznej informacji o działalności, profesji, godzinach otwarcia oraz adresie siedziby, a także nie wskazał, w jakich formach trzeba ukazywać te treści, to dla oceny czy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, nie ma znaczenia widoczność i zasięg nośnika informacyjnego. Także nazwa gabinetu, apteki czy kancelarii może widnieć na bannerze dowolnej wielkości.
Banner a reklama – podsumowanie
Mimo że każdy wie, czym jest reklama, to wyjaśnienie, kiedy dokładnie mamy do czynienia z komunikatem informacyjnym, a kiedy reklamowym nie jest już takie proste. Z całą pewnością przekaz o charakterze perswazyjnym, mający skłonić odbiorcę do nabycia lub skorzystania z określonych towarów czy usług, będzie stanowił reklamę. Jednak co w sytuacji, gdy reklamodawca wskazuje na pierwszy rzut oka „suche” informacje na temat swojej działalności? W takim wypadku należy zwrócić uwagę na to, czy tekst komunikatu nie próbuje wpłynąć na odbiorcę, nie wartościuje usług różnych podmiotów oraz czy nie zachęca różnego rodzaju promocjami. Jak podkreślił NSA, nawet znaczących rozmiarów banner będzie dozwolony, o ile jego treść będzie miała charakter czysto informacyjny.
