Reklama w sieci – kiedy można porównywać się do konkurencji?

Nikogo nie zaskoczy stwierdzenie, że internet stał się największą platformą reklamową na świecie. Dawno przegonił telewizję czy radio, nie wspominając już o papierowej formie przekazu. W związku z tym, że sieć www jest dosyć „świeżym” narzędziem, początkowo całkiem anonimowym, ludzie od marketingu prześcigali się w tworzeniu reklam szokujących, obraźliwych czy wyśmiewających konkurencję, często balansując na pograniczu zgodności z prawem. Aktualnie marketing w sieci się „ucywilizował”, powstało wiele nowych aktów prawnych regulujących działalność w internecie, a te już istniejące dopasowano do nowych realiów. Jak zatem powinna wyglądać reklama w sieci, aby promujący się przedsiębiorca nie miał problemów prawnych? Kiedy porównywanie swoich usług lub towarów do tych konkurenta nie zostanie potraktowane jak czyn nieuczciwej konkurencji? Wyjaśnimy to w niniejszym artykule.

W jaki sposób może być przedstawiona reklama w sieci?

Reklama w sieci może przyjąć wiele postaci – filmu, banneru, artykułu, wpisu na portalach społecznościowych czy nawet całej strony internetowej. W jakiej nie byłaby formie, obowiązują ją ramy prawne i społeczne określone m.in. zasadami uczciwej konkurencji. Jedną z nich jest wymóg rzetelności i prawdziwości podawanych informacji, zwłaszcza kiedy reklama porównuje produkt czy usługę przedsiębiorcy z analogiczną ofertą innej firmy. Reklama porównawcza nie jest prawnie zabroniona, musi jednak spełniać szereg przesłanek, zarówno pozytywnych, jak i negatywnych, bez których mogłaby zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji.

Reklama a czyny nieuczciwej konkurencji

Promowanie marki ma na celu zachęcenie potencjalnego nabywcy do zapoznania się z ofertą przedsiębiorcy oraz do zakupienia proponowanego przez niego towaru lub usługi. Powinna być neutralna i przedstawiać zalety towaru reklamowanego. Nie wolno stosować w niej zabiegów, które mogłyby wprowadzić konsumentów w błąd lub oczernić bądź ośmieszyć konkurencję.

Reklama jest dźwignią handlu, jednakże źle przeprowadzona akcja promocyjna może w łatwy sposób prowadzić do ogromnych strat finansowych przedsiębiorstwa związanych z pozwami niezadowolonych klientów, roszczeniami konkurencji, jak również karami administracyjnymi ze strony Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ponadto osobie odpowiedzialnej za publikację nieuczciwej reklamy grozi skazanie za wykroczenie, za popełnienie którego grozi kara grzywny, a nawet areszt.

W przepisach art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje się katalog czynów, które ustawodawca uznał za bezprawne. Nie jest to katalog zamknięty. Rozwój technologii, ciągłe zmiany wprowadzane na rynkach oraz kreatywność twórców nie pozwalają na ustalenie ścisłej listy zachowań, które stanowią o nieuczciwym działaniu przedsiębiorcy. Należy zatem uznać, że wymienione w powyższym przepisie działania stanowią dla marketingowców jedynie „drogowskaz”, jak nie powinni planować akcji promocyjnych. Artykuł 16 ust. 1 ustawy wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

1. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
2. reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
3. reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
4. wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
5. reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji;
6. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

Reklama porównawcza – kiedy mamy z nią do czynienia?

Reklama porównawcza to reklama porównująca produkt bezpośrednio lub pośrednio do jednego lub kilku innych produktów oferowanych przez konkurencję. O reklamie porównawczej możemy mówić tylko wówczas, gdy pomiędzy reklamującym się przedsiębiorcą i wskazanym w reklamie podmiotem zachodzi stosunek konkurencji. Działalnością konkurencyjną jest aktywność przejawiana w tym samym lub takim samym zakresie przedmiotowym i skierowana do tego samego kręgu odbiorców, pokrywająca się – chociażby częściowo – z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 12 lutego 2013 roku, sygn. akt: II PK 166/12). Aby ustalić istnienie owego stosunku konkurencji, należy brać pod uwagę wszystkie towary lub usługi oferowane przez danych przedsiębiorców na rynku, na którym rozpowszechniana jest dana reklama porównawcza. Nie jest wystarczające jedynie uwzględnienie produktów, których dotyczy reklama. W przypadku marketingu w sieci, gdy jest ona w języku polskim, należy przyjąć, że obszarem oddziaływania jest cała Polska.

Reklama ma charakter porównawczy, jeżeli łącznie posiada w sobie dwa podstawowe elementy. Pierwszym z nich jest konieczność stanowienia reklamy. Za reklamę należy uważać każdą wypowiedź (w formie pisanej, video, audio, obrazu itd.) mającą na celu stymulowanie zbytu lub innego korzystania z towarów lub usług. Działania, które nie posiadają cech reklamy, nawet jeżeli odnoszą się do oferty konkurencji, nie stanowią reklamy porównawczej. Drugim elementem jest bezpośrednie lub pośrednie stwarzanie możliwości rozpoznania przedsiębiorstwa konkurencyjnego, jego towarów lub usług. Reklama będzie miała charakter porównawczy, nawet jeżeli w jej treści nie zostanie użyta nazwa czy logo konkurenta, a mimo to umożliwi identyfikację podmiotu konkurencyjnego, jego towarów lub usług. Dobrym przykładem jest reklama sieci fast foodów „Burger King”, która nie odnosi się bezpośrednio do konkurencyjnej marki „McDonald’s”, lecz używa opakowań na kanapki w kolorze czerwonym (kolor ten nie jest zarejestrowanym znakiem towarowym). Każdy przeciętny konsument jest w stanie domyślić się, o jaką konkurencyjną firmę chodzi, stąd też mamy tu do czynienia z reklamą porównawczą. Pośrednią reklamę porównawczą stanowi również reklama odwołująca się do wcześniejszej reklamy firmy konkurencyjnej.

Jak działa reklama porównawcza?

Reklama porównawcza w sieci jest publikacją, która w swej treści odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy. Owe porównanie może przybierać różne formy, w szczególności:

• odwołanie się do osoby innego przedsiębiorcy;
• wskazanie na inne przedsiębiorstwo;
• wskazanie cudzych towarów lub usług;
• odwołanie się do cudzej reklamy;
• zbiorcze wskazanie na wszystkie produkty konkurencji na rynku.

Reklama porównawcza ma na celu poinformowanie konsumenta o własnej ofercie towarów lub usług, z jednoczesnym zaznaczeniem jej równorzędności lub wyższości nad innymi produktami konkurencji poprzez odwołanie się do oferty innego przedsiębiorcy. Taki rodzaj reklamy należy uznać za bardzo ryzykowny, gdyż nawet przy zachowaniu zgodności podanych w niej informacji z prawdą, konkurent może zarzucić, iż poprzez zabieg porównania jego produkty zostały w odbiorze konsumentów uznane za gorsze i mniej wartościowe bądź całkowicie złe i niewarte uwagi. Przyjmuje się, iż reklama porównawcza jest jednym z najbardziej agresywnych działań konkurencyjnych, która szczególnie dotkliwie może zagrażać interesowi innych przedsiębiorców, jak również interesom reklamującego się. Porównywanie się może bowiem zostać odebrane jako przejaw szykany czy chęci upokorzenia przeciwnika. Źle skonstruowany przekaz może u konsumentów rodzić obraz reklamującego się przedsiębiorstwa jako firmy nieprzyjaznej, nierzetelnej i nieszanującej konkurencji, swoich pracowników oraz konsumentów.

Nawet najbardziej rzetelna reklama wskazująca na wszystkie plusy i minusy reklamowanego oraz porównywanego towaru lub usługi nie przykryje faktu, iż jest ona stworzona w interesie reklamującego się. Nie można zatem uznać, iż jest to porównanie obiektywne.

Czym charakteryzuje się dozwolona reklama porównawcza?

Mimo iż reklama porównawcza w dzisiejszych czasach może nie odnieść zamierzonych skutków, to przynajmniej może pozostać zgodna z literą prawa. Dzięki temu przedsiębiorca nie narazi się na odpowiedzialność cywilną i administracyjną. Wskazując na elementy dozwolonej reklamy porównawczej, w pierwszej kolejności wymienić należy zgodność z dobrymi obyczajami. Reklama nie będzie stała z nimi w sprzeczności, jeżeli:

• nie wprowadza w błąd;
• w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
• w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
• nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
• nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
• nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego konkurenta;
• nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym.

Warto pamiętać, iż powyższe warunki muszą być spełnione łącznie. Niewypełnienie chociażby jednego z nich będzie oznaczało naruszenie dobrych obyczajów.

Reklama a użycie cudzego znaku towarowego

Z reklamą porównawczą wiąże się jeszcze jeden problem prawny, mianowicie chodzi o możliwość legalnego używania cudzego znaku towarowego. Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 roku dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, nie zawierają bezpośredniego przyzwolenia na legalne użycie w reklamie porównawczej zarejestrowanego znaku towarowego konkurenta lub jego innego oznaczenia odróżniającego. Biorąc jednak pod uwagę opcję stosowania tego typu działań marketingowych, uznać należy, że brak uregulowania tej kwestii był jedynie przeoczeniem ustawodawcy, nie zaś chęcią uniemożliwienia korzystania z cudzego znaku towarowego. Taki zakaz w praktyce udaremniłby prowadzenie reklamy porównawczej.

Jednocześnie warto w tym miejscu wskazać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 18 czerwca 2009 roku (sygn. akt: C-533/06), zgodnie z którym „użycie zarejestrowanego znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej, niezależnie od oceny dokonywanej na podstawie przepisów regulujących taką reklamę, podlega także ocenie w świetle przepisów prawa znaków towarowych”. Oznacza to, że uprawniony do znaku towarowego (tj. konkurent reklamującego się) dysponuje dwoma rodzajami narzędzi, za pomocą których może zwalczać działanie przedsiębiorcy publikującego reklamę porównawczą. Pierwsze z nich dotyczy środków prawnych przysługujących w sytuacji naruszenia prawa rejestracyjnego w przedmiocie znaku towarowego, drugie natomiast środków prawnych wynikających z przepisów prawa dotyczącego nieuczciwej konkurencji.

Reklama w sieci – podsumowanie

W gruncie rzeczy przepisy regulujące reklamę porównawczą nie różnią się w stosowaniu dla tej tradycyjnej i w sieci. Warto jednak zwrócić uwagę, iż internet jest taką samą platformą reklamową jak bilbordy, telewizja czy radio, i zasady uczciwej konkurencji dotyczą w równym stopniu wszystkich reklam, również tych online.

Aby reklama porównawcza była dozwolona, przede wszystkim musi w sposób rzetelny i obiektywny dokonywać owego porównania towarów lub usług, a także nie powinna wprowadzać w błąd. Nie może powodować pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem lub między ich produktami, jak również nie może dyskredytować oferty konkurenta bądź wykorzystywać w nieuczciwy sposób renomy jego znaku towarowego. Nawet jeśli reklama będzie zgodna z prawem, warto pamiętać, że w dzisiejszych czasach taki agresywny sposób działań marketingowych może przynieść więcej strat niż zysków. W końcu konsumenci nie przepadają za „krwiożerczymi” korporacjami, a stawiają na te przyjazne i rodzinne przedsiębiorstwa.