Zmowa przetargowa to nieformalna umowa pomiędzy przedsiębiorstwami dotyczącymi udziału w przetargu dotyczących warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac czy ceny. Omawiamy rodzaje i konsekwencje zmowy przetargowej.
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprost zakazuje zawierania porozumień antykonkurencyjnych. Zgodnie z brzmieniem art. 6 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia zawierane pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Porozumienia te mogą dotyczyć ustalania bezpośrednio cen lub innych warunków zakupu, ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego, podziale rynków zbytu lub zakupu, stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, uzależnienie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, ograniczeniu dostępu do rynku czy też samego uzgadniania przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert. W przypadku stwierdzenia, iż doszło do naruszenia powyższych zakazów naruszenia dopuszcza się również przedsiębiorcę, który wywiera decydujący wpływ na tego przedsiębiorcę.
Zmowa przetargowa i jej rodzaje
Jedną z najczęściej występujących zmów przetargowych jest składanie oferty zabezpieczającej. Jej celem jest stworzenie pozorów konkurencji i polega na celowym złożeniu oferty. Oferta ta jest droższa od oferty wybranej. Innymi rodzajami zmów przetargowych są zmowy horyzontalne (poziome) oraz wertykalne (pionowe).
Zmowy poziome polegają na tym, że wykonawcy zamiast ze sobą konkurować rozpoczynają współpracę. Skutkiem tego jest wzrost cen przy spadku jakości. Zmowy pionowe polegają na uzgodnieniu warunków przetargu lub treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia między zamawiającym a wykonawcą. Celem tych rozmów jest wyeliminowanie z udziału w przetargu innych wykonawców.
Zarówno zmowy pionowe i poziome mogą negatywnie odbijać się na rynku, poprzez negatywny wpływ na zasadę konkurencyjności. Zmową przetargową będzie również rezygnacja z udziału w postepowaniu przetargowym. Rezygnacja ta polega na rezygnacji potencjalnych wykonawców ze złożenia oferty w przetargu, poprzez wycofanie złożonej oferty, a następnie wybrania przez stronę zamawiającą oferty uprzednio wybranego przez wycofujących się oferentów uczestnika.
Kolejną strategią często wykorzystywaną przez oferentów jest składanie oferty zabezpieczającej. Schemat ten występuje wówczas, gdy oferty przetargowe złożone przez przedsiębiorców zawierają przynajmniej jeden element polegający na tym, że jeden z konkurencyjnych oferentów składa ofertę, która jest zbyt droga by mogła zostać przyjęta lub oferta jest za droga by mogła zostać przyjęta. Może też wystąpić sytuacja gdy oferta zawiera warunki szczególne, które nie mogą zostać przyjęte przez zamawiającego. Innym schematem zmów przetargowych jest ograniczenie ofert przetargowych. Polega na tym, że jedno lub więcej przedsiębiorstw nie bierze udziału w przetargu lub cofa złożoną ofertę. Powoduje to sytuację w której wybierana jest inna oferta.
Wpływ na ustalanie warunków porozumienia ma niekiedy również sytuacja gospodarcza, która sprzyja zawieraniu takich porozumień. Niewielka liczba przedsiębiorstw występujących na rynku sprzyja zawarciu porozumień pomiędzy przedsiębiorcami. Wielokrotne przetargi sprzyja praktyce rozdzielania umów pomiędzy członków zawartej zmowy. Przedsiębiorcy rozdzielają wówczas między siebie konkretne usługi.
Jak zapobiec zawieraniu umów w zakresie zmów przetargowych
Wykrywanie umów w zakresie zmów przetargowych jest procesem niezwykle trudnym. Podejrzana sytuacja może wystąpić, jeżeli najtańszą ofertę składa zwykle ten sam oferent lub w dokumentach pojawiają się te same błędy w ramach danej oferty przetargowej. Jeżeli zauważono istnienie potencjalnej zmowy przetargowej.
Zmowa przetargowa i kara za jej zawarcie
Obowiązujące przepisy przewidują sankcje za nielegalne zawieranie umów przetargowych, które mają wpływ na wynik postępowania przetargowych.
Ustawa o ochronie konkurencji konsumentów przewiduje nałożenie kary pieniężnej w wysokości 10% przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie. Dodatkowo wobec oferenta, który uczestniczył w zmowie przetargowej Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy. Kodeks karny również przewiduje kary za udział w procedurze zawierania zmów przetargowych. Zgodnie z art. 305 Kodeksu karnego, zwanego dalej „kk”, kto utrudnia lub udaremnia przetarg lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany tym samym działa na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Utrudnienie przeprowadzenia przetargu będzie polegało na doprowadzeniu do nieodbycia się przetargu. Organy ochrony konkurencji i konsumentów mają uprawnienia w zakresie dochodzenia i egzekwowania przepisów.
Zgodnie z Postanowieniem Sądu Najwyższego „Działanie na szkodę” będzie oznaczało efektywne wyrządzenie szkody materialnej, oraz spowodowanie realnego zagrożenia jej powstania. Sąd jest zdania, że należy ustalić również rozmiar uszczerbku majątkowego, gdyż od tego zależy możliwość uznania czynu sprawcy za przestępstwo.
Zmowa między wykonawcami jest zabroniona przez prawo Unii Europejskiej. Niezgodne
z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, które mogą mieć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi.
Podstawa prawna:
- Kodeks cywilny z 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. 2023.1610 z dnia 14.08.2023 r.).
- Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 16 lutego 2007 r. (DzU. 2023.1689 z dnia 24.08.2023 r.).
Materiał opracowany przez zespół „Tak Prawnik”.
Właścicielem marki „Tak Prawnik” jest BZ Group Sp. z o.o.
