Wadium w przetargach publicznych - jaka jest jego rola?

Zamawiający w przetargach publicznych, chcąc zabezpieczyć postępowanie o zamówienie i tym samym wymusić na wykonawcach działanie zgodne z procedurą, stosują instytucję wadium. Zabezpieczenie to jest obowiązkowe w przypadku postępowań, których wartość przewyższa progi unijne lub jest im równa. W przypadku postępowań na mniejszą skalę, wadium nie jest obligatoryjne, mimo to i tak bardzo często stosowane.

Instytucja wadium została uregulowana przez art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako pzp). Stanowi ono określoną kwotę pieniędzy składaną przez wykonawców na poczet dotrzymania warunków umowy przetargowej. Jest wpłacane na rzecz organu organizującego i może stanowić warunek udziału w przetargu. Co więcej, ma za zadanie chronić interesy zamawiającego, wyłączając tym samym odpowiedzialność majątkową wykonawców. Po zakończeniu przetargu wadium podlega zwrotowi na rzecz wszystkich uczestników.

Czym dokładnie jest wadium?

Wadium szczegółowo definiuje art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten statuuje, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do nich powinien, pod rygorem niedopuszczenia, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Wadium w zamówieniach publicznych pełni analogiczną rolę. Prawo zamówień publicznych przewiduje zastrzeżenie go w dokumentach określających warunki zamówienia, czyli ogłoszeniu o zamówienie publiczne oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ). Różnica jest jednak taka, że w niektórych sytuacjach zamawiający nie ma dowolności w ustanawianiu wadium – zgodnie z art. 11 pzp powyżej ustalonych progów unijnych zabezpieczenie jest obligatoryjne. 

Funkcje wadium

Prawo zamówień publicznych ustala dla wadium dwie funkcje. Przede wszystkim stanowi ono zabezpieczenie zawarcia umowy, przy czym działa jedynie wobec zamawiającego i odnosi się do sytuacji, kiedy wykonawca uchyla się przez jej zawarciem.

Po drugie wniesienie wadium stanowi warunek ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp jeżeli wykonawca nie sprosta temu wymogowi i nie wniesie określonej w SIWZ sumy, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Funkcja ta ma na celu sprawienie, że do przetargu przystąpią wyłącznie podmioty mające możliwości sprostania zamówieniu oraz rzeczywiście zainteresowane zawarciem umowy. 

Formy wadium

Prawo zamówień publicznych  ustanawia formy wnoszenia wadium w postaci katalogu zamkniętego. Oznacza to, że zamawiający nie może wymagać złożenia wadium w innej formie niż ustanowionej przez ustawę.

W art. 45 ust. 6 wymienia formy takie jak:

1. pieniądz – określona kwota pieniężna, która zostaje przekazana w ręce zamawiającego przez wykonawcę przed przystąpieniem do przetargu. Przepis ust. 7 art. 45 pzp wymaga, aby kwota ta została wpłacona na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawa nie daje możliwości przekazania sumy wadialnej w inny sposób, np. w gotówce. Tak więc każdy inny sposób, poza przelewem na rachunek bankowy zamawiającego, będzie nieważny i równoznaczny z niewykonaniem przez wykonawcę wymogów SIWZ.

2. poręczenie bankowe – jest to czynność bankowa uregulowana w art. 5 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.  Prawo bankowe (dalej jako Prawo bankowe). Poręczenie to jest umową, w której poręczyciel (bank) zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik go nie wykonał. Ważne jest to, że bank musi złożyć swoje oświadczenie na piśmie, pod rygorem nieważności. Co za tym idzie, przekazanie oświadczenia banku drogą elektroniczną lub faksem nie spełni ustawowych wymogów – czynność ta będzie nieważna. Oryginał oświadczenia musi zostać przekazany wraz ze złożeniem oferty. Poręczenie dokonane jest na czas oznaczony i trwa przez okres związania ofertą. Poręczenie bankowe skutkuje powstaniem odpowiedzialności solidarnej, tj. odpowiedzialność polega na tym, że w przypadku, gdy zobowiązanie staje się wymagalne, zamawiający może dochodzić jego wykonania według własnego wyboru od wykonawcy oraz banku, łącznie bądź od każdego z nich z osobna.

3. poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej – poręczenie to jest wykorzystywane bardzo rzadko. Wynika to z faktu, że SKOK-i nie stanowią wiarygodnych instytucji – nie podlegają przepisom Prawa bankowego na równi z bankami – przez co bardzo trudno ocenić wartość wystawianego przez nich dokumentu poręczenia. Co więcej, w związku z tym, że poręczenia udzielane przez SKOK-i nie podlegają przepisom Prawa bankowego na równi z poręczeniami bankowymi, poręczenie SKOK-u jest zawsze poręczeniem pieniężnym.

4. gwarancja bankowa – czynność bankowa uregulowana w art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego. Jest to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja musi zostać udzielona na piśmie pod rygorem nieważności. Należy pamiętać, że gwarancja bankowa ma charakter odpłatny – bank zawsze pobiera prowizję z tytułu udzielenia gwarancji – przy zamówieniach publicznych prowizję zawsze pokrywają wykonawcy. Zgodnie z pzp gwarancji może udzielić bank krajowy lub zagraniczny, jednakże gwarantami nie mogą zostać banki hipoteczne, kasy oszczędnościowo-budowlane, przedstawicielstwa banków zagranicznych oraz Narodowy Bank Polski.

5. gwarancja ubezpieczeniowa – w przeciwieństwie do gwarancji bankowej omawiana instytucja nie jest unormowana przez żadne przepisy szczegółowe. Z tego względu zastosowanie tu mają przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 805 § 1 kc przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Umowa ubezpieczenia ma charakter odpłatny, co oznacza, że wykonawcy składający gwarancję ubezpieczeniową są obowiązani do opłacenia składek. Roszczenie o zapłatę składki przysługuje ubezpieczycielowi wyłącznie przeciwko ubezpieczającemu (wykonawcy), dzięki czemu zamawiający jest całkowicie zwolniony z odpowiedzialności w tym zakresie. Ważne, aby w treści gwarancji znalazło się oznaczenie jej beneficjenta, czyli zamawiającego oraz postępowania (gwarancja służy jako wadium w konkretnym postępowaniu). Dodatkowo gwarancja powinna posiadać zapis odnoszący się do nastąpienia zdarzenia uprawniającego zamawiającego do wystąpienia z żądaniem zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji. 

Wniesienie wadium w innej formie niż przewidziane przez art. 45 pzp nie może zostać uznane za skuteczne wniesienie wadium, nawet gdyby stanowiło wystarczające zabezpieczenie. W szczególności wadium nie może być wniesione w postaci papierów wartościowych, czeków, weksli czy blokady lokaty terminowej na rachunku wykonawcy ze wskazaniem zamawiającego jako beneficjenta.

Pzp wybór formy wadium pozostawia całkowicie w gestii wykonawcy. Zamawiający nie może stosować żadnych ograniczeń ani „sugerować” preferowanej formy zabezpieczenia. Co więcej, wykonawca ma prawo wnieść wadium w postaci mieszanej, tzn. w dwóch lub więcej formach, przy czym jego łączna wysokość nie może być mniejsza niż kwota określona przez zamawiającego. Wykonawca może również do czasu upływu terminu na składanie ofert zmienić formę wniesionego wadium.

Wymóg wniesienia wadium

Wadium wnoszone jest przez wykonawców na żądanie zamawiającego. Powinno ono zostać wyraźnie wskazane w ogłoszeniu o zamówienie publiczne oraz w SIWZ. Przy czym, jak zostało to już wspomniane, w postępowaniach, których wartość osiąga kwoty progów unijnych, żądanie wadialne jest obligatoryjne. W postępowaniach o niższym budżecie, wymóg ten ma charakter fakultatywny – to zamawiający swobodnie decyduje o wymogu wpłacenia wadium. 

Nie zawsze jednak wadium będzie wymagane, w niektórych trybach, niezależnie od wartości zamówienia, w ogłoszeniu o zamówienie publiczne organ nie może żądać wniesienia wadium. Nie obowiązuje ono w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz trybie zapytania o cenę. Natomiast w trybie negocjacji bez ogłoszenia ustanowienie wadium jest zależne od zamawiającego, nie ma przy tym znaczenia wartość zamówienia. 

Dodatkowo, w przypadku zamówień sektorowych zamawiający może odstąpić od żądania wadium niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie.

Wysokość wadium

Przepisy ustawy nie określają kwoty minimalnej dla wadium. Z kolei maksymalna kwota ustalona jest na poziomie 3% wartości zamówienia. Zamawiający przy tym nie jest zobowiązany do informowania wykonawców o wartości zamówienia, na podstawie której ustalono wysokość wadium. Nie musi również wskazywać, jaki procent wartości zamówienia stanowi suma wadialna. Pzp wymaga jedynie, aby w ogłoszeniu oraz w SIWZ podana została konkretna kwota określona w złotych. 

Termin wniesienia wadium

Odnośnie do terminu wnoszenia wadium, pzp daje pewną swobodę. Wadium może zostać złożone przed ofertą, wraz z nią lub w czasie późniejszym. Istotne jest, aby oferta oraz wadium złożone zostały przed upływem terminu składania ofert. Należy przy tym pamiętać, że zamawiający nie ma prawa domagać się wniesienia wadium wcześniej niż wynika to z terminu wyznaczonego na składanie ofert. 

Niezgodność wadium z wymaganiami

Co do zasady brak wniesienia wadium, wniesienie go w formie nieprzewidzianej przez ustawę lub w sposób wadliwy jest podstawą do odrzucenia oferty. Jednakże nie każda sprzeczność wniesienia sumy wadialnej z SIWZ będzie automatycznie skutkowała odrzuceniem oferty. Przy rozpatrywaniu ewentualnego odrzucenia zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta została skutecznie zabezpieczona wadium, nie zaś ograniczyć się do sprawdzenia, czy wykonawca dochował wymogów formalnych związanych z wadium.

Dodatkowo trzeba mieć na uwadze, że wniesienie wadium w mniejszej kwocie niż wymagane w ogłoszeniu nie stanowi braku formalnego, który można naprawić w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca wpłaci mniejszą kwotę niż oznaczona suma wadialna, czynność ta jest traktowana jako niewniesienie wadium, a co za tym idzie organ odrzuca ofertę.

Rola wadium w przetargach publicznych – podsumowanie

Wadium to określona kwota pieniężna składana przez wykonawców na poczet dotrzymania warunków umowy przetargowej. Jest ono wpłacane na rzecz zamawiającego. Wadium stanowi warunek udziału w przetargu, przy czym jedynie w przetargach, w których wartość zamówienia jest równa lub przewyższa unijne progi, suma wadialna jest obowiązkowa. W innych wypadkach ustanowienie wadium jest zależne od decyzji organu zamawiającego.

Wadium w zamówieniach publicznych ma za zadanie zabezpieczać interesy instytucji zamawiających, a więc organów państwowych (w tym Skarbu Państwa), a także dbać o to, by do przetargu przystępowały jedynie podmioty mające realne możliwości sprostania zamówieniu oraz były rzeczywiście zainteresowane zawarciem umowy.