Polski ustawodawca zaostrzył rygor zawierania z konsumentem kontraktu przy wykorzystaniu telefonu. Zawarcie umowy w trakcie rozmowy telefonicznej nie jest możliwe od 25 grudnia 2014 r., czyli od wejścia w życie ustawy o prawach konsumenta. Rozmowa telefoniczna może zapoczątkować jedynie procedurę zawierania umowy. Przedsiębiorca mimo wcześniejszego uzgodnienia telefonicznego istotnych warunków kontraktu zobowiązany jest potwierdzić treść umowy na papierze lub innym trwałym nośniku. Konsument także w tej formie musi wyraźnie potwierdzić swe oświadczenie woli. Ustawodawca wyszedł z założenia, że konsument zawierając umowę, niejednokrotnie w warunkach zaskoczenia, powinien być pewny jej treści. Regulacja tego zagadnienia w nowej ustawie konsumenckiej wzbudziła wiele obaw wśród przedsiębiorców, którym zawierania umów przez telefon przynosiło znaczne dochody. Wśród sprzedawców pojawiło się zatem pytanie, czy możliwa jest umowa przez SMS?
Umowa przez SMS - czy to jest możliwe?
Skoro niedozwolona jest sprzedaż w trakcie rozmowy telefonicznej, warto rozważyć czy możliwa jest umowa przez SMS? Aby odpowiedzieć na to pytanie, konieczne jest przytoczenie art. 20 ust. 2 ustawy o prawach konsumenta, zgodnie z którym:
| Art. 20. 2 Jeżeli przedsiębiorca proponuje konsumentowi zawarcie umowy przez telefon, ma obowiązek potwierdzić treść proponowanej umowy utrwaloną na papierze lub innym trwałym nośniku. Oświadczenie konsumenta o zawarciu umowy jest skuteczne, jeżeli zostało utrwalone na papierze lub innym trwałym nośniku po otrzymaniu potwierdzenia od przedsiębiorcy. |
Zatem aby mogło dojść do tego, aby zawarta została umowa przez SMS musi być on uznany za trwały nośnik. Ustawa o prawach konsumenta zawiera definicję tego terminu. W słowniczku pojęć ustawowych w art. 2 pkt. 4 za trwały nośnik uznaje się:
| Art. 2 pkt. 4 materiał lub narzędzie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego, w sposób umożliwiający dostęp do informacji w przyszłości przez czas odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwalają na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci. |
Zatem kryterium uznania danego urządzenia za trwały nośnik jest możliwość zapisania i odtwarzania na nim danych informacji.
O tym, co może stanowić trwały nośnik w rozumieniu ustawy o prawach konsumenta stanowi prawodawca europejski w pkt 23 preambuły do dyrektywy 2011/83/UE, (efektem jej implementacji jest ustawa o prawach konsumenta). Takie nośniki powinny obejmować w szczególności papier, pamięć USB, płyty CD-ROM, DVD, karty pamięci lub dyski twarde komputerów, a także pocztę elektroniczną. W dyrektywie jest też mowa o głównej funkcji jaką taki nośnik powinien spełniać - umożliwienie konsumentowi przechowywanie informacji tak długo, jak jest to dla niego konieczne w celu ochrony swoich interesów wynikających ze stosunków łączących go z przedsiębiorcą.
Umowa przez SMS w opiniach UOKiK i UKE
W świetle powyżej przytoczonych definicji powstały wśród przedsiębiorców (głównie uczestników rynku telekomunikacyjnego) wątpliwości, czy SMS może być uznany za trwały nośnik. Zdaniem UOKiK i UKE wiadomość SMS może zostać uznana za trwały nośnik tylko i wyłącznie w przypadku, gdy spełni następujące warunki:
- będzie umożliwiała przechowywanie informacji kierowanych do konsumenta osobiście;
- konsument będzie miał umożliwiony dostęp do informacji w przyszłości;
- dostęp w przyszłości będzie zagwarantowany na okres czasu, który będzie odpowiedni do celów, jakim przekazane informacje służą i będzie narzędziem, które pozwoli na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionym formacie.
Jeżeli wiadomość SMS spełni powyższe warunki, będzie mogła zostać uznana za trwały nośnik w rozumieniu ustawy o prawach konsumenta (Stanowisko dotyczące relacji ustaw Prawo telekomunikacyjne i o prawach konsumenta, wydane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej oraz Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dnia 10.12.2014 r.). Mimo, że oba urzędy wskazały, że dokument ten nie ma charakteru prawnie wiążącego, to w zakresie interpretacji przepisów nowej ustawy ma on duże znaczenie.
Co powinna zawierać wiadomość?
Uznając SMS za trwały nośnik informacji zaczniemy zastanawiać się czy wszystkie informacje określone w art. 12 ustawy o prawach konsumenta zmieszczą się w SMS-ie. Ustawodawca przewidział możliwość pewnych ograniczeń technicznych i w art. 19 ustawy konsumenckiej zezwolił na ograniczenia katalogu obowiązków informacyjnych, jakie przedsiębiorca musi przekazać konsumentowi.
| Art. 19 Jeżeli właściwości techniczne użytego środka porozumiewania się na odległość ograniczają rozmiar możliwych do przekazania informacji lub czas na ich przedstawienie, przedsiębiorca ma obowiązek przekazać konsumentowi przed zawarciem umowy: 1) główne cechy świadczenia, |
Mimo tych ograniczeń przedsiębiorca i tak będzie zobligowany do przekazania pozostałych przewidzianych prawem danych. W treści wiadomości SMS powinien odesłać swego klienta do regulaminu sklepu, który znajduje się na stronie internetowej.
Podsumowując, przedsiębiorca ma możliwość zawarcia umowy z konsumentem nie tylko przy pomocy poczty elektronicznej czy formularzy dostępnych na stronie internetowej, ale także przez SMS. Może być to niezwykle przydatne wśród klientów, którzy posiadają telefony bez dostępu do sieci. To, że do konsumenta trafi wiadomość z wymienionymi wyżej informacjami nie oznacza, że od razu wyrazi on chęć zawarcia umowy - jego zgoda musi być wyraźna. W tej jednak sytuacji kontrahent przedsiębiorcy ma odpowiedni czas do namysłu, zatem intencja ustawodawcy została w pełni zrealizowana. W tym kontekście zawierania umowy przez SMS niezmiernie ważne jest jednak zorganizowanie odpowiednio sprawnej komunikacji z kontrahentem.
