Poradnik Przedsiębiorcy

Czy zezwolenie na zatrudnienie cudzoziemca w zarządzie jest potrzebne?

W polskich spółkach coraz częściej zatrudnienie znajdują osoby, które nie są obywatelami Polski. Cudzoziemcy w zarządzie dają możliwość rozwoju, wprowadzania nieznanych dotychczas w Polsce rozwiązań biznesowych, technologicznych czy organizacyjnych. Warto jednak opisać tę sytuację, by nie pozostawić wątpliwości co do tego, na jakich zasadach cudzoziemiec może być członkiem zarządu, oraz czy potrzebne jest zezwolenie na zatrudnienie i pobieranie wynagrodzenia z tego tytułu.

Kto może zostać członkiem zarządu?

Instytucja zarządu, zgodnie z ustawą z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych (KSH) występuje w następujących formach prawnych:

  • spółce z ograniczoną odpowiedzialnością,

  • spółce akcyjnej,

  • spółce partnerskiej (nie jest to obowiązkowe, w porównaniu do dwóch powyższych spółek).

Zgodnie z art. 18 KSH, członkiem zarządu może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Dodatkowo nie może być ona skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego (kk) oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i art. 591 ustawy KSH (na przykład przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu czy obrotowi gospodarczemu).

Na podstawie powyższego, członek zarządu musi być osobą fizyczną, nie może to być osoba prawna (na przykład inna spółka), oraz musi mieć pełną zdolność do czynności prawnych – to jest być osobą pełnoletnią, nieubezwłasnowolnioną.

Ustawa nie nakłada żadnych ograniczeń w zakresie obywatelstwa, stąd też członkiem zarządu polskiej spółki może być zarówno Polak, jak i cudzoziemiec, będący osobą fizyczną cieszącą się pełną zdolnością do czynności prawnych. Nie wymagane jest zatem zezwolenie na zatrudnienie.

Przykład 1.

Członkiem zarządu może być:

  • 20-letni Jan Kowalski,

  • 30-letni Jimmy Smith.

Członkiem zarządu nie może być:

  • 40 - letni Tomasz Kowalski, prawomocnie skazany za podrabianie dokumentów;

  • 17-letni Józef Kowalski, jako osoba niepełnoletnia;

  • 80-letni Mariusz Kowalski, który został ubezwłasnowolniony całkowicie, na przykład z powodu choroby psychicznej;

  • Materace Sp. z o.o., która jest osobą prawną.

Na jakiej podstawie zatrudniani są członkowie zarządu w spółce?

Przepisy KSH przewidują powołanie członka zarządu uchwałą wspólników, jednakże w umowie spółki można to uregulować w inny sposób. Powołanie osoby na członka zarządu określa jedynie funkcję w tymże, na przykład prezesa, wiceprezesa, członka. Nie powoduje to automatycznego nawiązania stosunku pracy – powołanie w skład zarządu jest tylko aktem inwestytury na określoną funkcję, na mocy tego powołania nie powstaje stosunek pracy. Aby między spółką a członkiem jej zarządu powstał stosunek pracy niezbędne jest zawarcie umowy o pracę.

Zawierając umowę między spółką a członkiem zarządu, spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik, który został powołany uchwałą zgromadzenia wspólników (w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością) lub walnego zgromadzenia (spółka akcyjna). Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że jest dopuszczalne umocowanie przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie konkretnego członka zarządu spółki do zawarcia umowy o pracę z innym członkiem zarządu w imieniu spółki. Zatrudniając członka zarządu w spółce, jest ona zobowiązana do przestrzegania wszelkich wymagań wynikających z kodeksu pracy, regulaminów pracy, regulaminów wynagradzania, układów zbiorowych i innych przepisów prawa pracy stosowanych w spółce.

Czy zezwolenie na zatrudnienie cudzoziemca w zarządzie jest wymagane?

Zatrudnianie cudzoziemców w Polsce uregulowane jest w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Co do zasady, cudzoziemcy mają prawo wykonywania pracy w Rzeczypospolitej Polskiej. Dotyczy to na przykład obywateli Unii Europejskiej, państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, cudzoziemców posiadających Kartę Polaka, status uchodźcy, zezwolenie na pobyt, zgodę na pobyt tolerowany (pełny katalog zawarty jest w art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Obowiązek uzyskiwania zezwolenia jest sytuacją wyjątkową. Reguluje to art. 88 w/w ustawy. Zgodnie z przepisem zezwolenie na zatrudnienie jest wymagane w następujących wypadkach:

  • cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

  • w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji albo w związku z prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, albo w związku z udzieleniem mu prokury, przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy;

  • wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu zagranicznego albo podmiotu powiązanego, w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, z pracodawcą zagranicznym;

  • wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym (usługa eksportowa);

  • wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres przekraczający 30 dni w ciągu kolejnych 6 miesięcy w innym celu niż wskazany w pkt 2-4.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, cudzoziemiec pełniący funkcje w zarządzie spółki, który przebywa na terytorium Polski przez co najmniej 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy (nie dotyczy to zatem roku kalendarzowego), potrzebuje zezwolenia na pracę.

Przykład 2.

Frank Smith został zatrudniony jako członek zarządu w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta ma również swoją filię w Londynie, co powoduje, że bardzo często podróżuje on pomiędzy Polską a Wielką Brytanią. W ciągu kolejnych 12 miesięcy przebywał w Polsce łącznie 4 miesiące, pozostały czas spędzał w Londynie. W tej sytuacji nie potrzebuje on zezwolenia na pracę, gdyż nie przekroczył ustawowego okresu. Gdyby zaś spółka nie posiadała filii, a cudzoziemiec de facto mieszkałby w Polsce na stałe, wówczas potrzebowałby zezwolenia na pracę.

Jak uzyskać zezwolenie na zatrudnienie cudzoziemca w zarządzie?

Wniosek o zezwolenie na zatrudnienie w zarządzie przez cudzoziemca składa spółka – Zarząd lub pełnomocnik upoważniony do dokonania tej czynności. Kieruje się go do wojewody właściwego ze względu na siedzibę spółki, która zatrudniać będzie cudzoziemca w zarządzie. We wniosku należy podać szczegółowe dane o podmiocie zatrudnionym i o potencjalnym pracowniku – są one enumeratywnie wyliczone w ustawie. Nie składa go zatem sam zainteresowany cudzoziemiec, a podmiot, który będzie go zatrudniał, i to właśnie podmiot będzie stroną postępowania o uzyskanie zezwolenia.

Warunki wydania zezwolenia w takim przypadku określa art. 88c ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z nim wojewoda wydaje zezwolenie na zatrudnienie, jeżeli spółka spełni jeden z dwóch warunków:

  1. W roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku o zezwolenie na zatrudnienie, osiągnie dochód nie niższy niż 12-krotność aktualnego w dniu złożenia wniosku przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę;

  2. Wykaże posiadanie środków lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy.

Możliwość zatrudnienia cudzoziemca w zarządzie ma zatem nie tylko spółka, która ma ugruntowaną pozycję na rynku, zatrudnia pracowników przez okres co najmniej roku (w pełnym wymiarze czasu pracy), osiąga wymagany dochód (nie niższy niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie), ale także rozwijający się podmiot, który wykaże, że ma środki na rozwój – nie tylko finansowe, ale także technologiczne, innowacyjne, jest kreatywny i może tym udowodnić, że zasługuje na to, by uzyskać zezwolenie na zatrudnienie cudzoziemca w zarządzie swojej spółki.

Podsumowując należy wskazać, że przy zatrudnieniu cudzoziemca w zarządzie spółki wymagane jest zezwolenie na zatrudnienie, jeżeli ten przebywa na terytorium Polski przed co najmniej 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy (nie roku kalendarzowego). Krótszy pobyt nie wymaga zezwolenia na pracę. Wniosek o wydanie zezwolenia składa spółka, a nie cudzoziemiec. Jest on zaś rozpoznawany przez marszałka województwa, w którego obrębie siedzibę ma spółka. Musi ona spełnić kryterium dochodowo-zatrudnieniowe lub wykazać, że ma środki na zatrudnienie pracowników i osiąganie dochodu w ustawowo wskazanej wysokości.