Zasada business judgment rule jest pewnym novum wprowadzonym do Kodeksu spółek handlowych, które obowiązywać będzie od 13 października 2022 roku. Podobne rozwiązania są już wprowadzone między innymi w Austrii, Chorwacji, Niemczech i Portugalii. Ma to przede wszystkim w pewien sposób chronić osoby, które pełniąc funkcję członków zarządu lub rad nadzorczych, podejmują decyzje biznesowe, które w danej chwili wydają się opłacalne, mało ryzykowne, a następnie doprowadzają do straty czy innych negatywnych skutków. Jak działa business judgment rule? Omawiamy, na czym polega prawo do błędu!
Zasada odpowiedzialności członków zarządu za szkodę przed wprowadzeniem „prawa do błędu”
Członek zarządu na podstawie art. 293 ksh zawsze będzie oceniany jak profesjonalista, a więc osoba, od której należy wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu gospodarczego.
Zgodnie z art. 293 § 1 ksh członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponosi winy.
Natomiast jak wskazano w § 2, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.
Pojęcie szkody w rozumieniu art. 293 § 1 ksh należy wykładać w sposób analogiczny jak na gruncie prawa cywilnego (art. 361 § 2 kc). Odpowiedzialność z art. 293 § 1 ksh obejmuje więc wyrównanie całego uszczerbku, jakiego doznała spółka na skutek zawinionego działania bądź zaniechania członka organu spółki lub likwidatora, co mieści w sobie zarówno pokrycie rzeczywistej szkody, jak i wyrównanie utraconych korzyści, których spółka nie uzyskała, a mogłaby osiągnąć.
W świetle art. 293 ksh przesłankami odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu spółki są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków, szkoda, związek przyczynowo-skutkowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków a szkodą oraz zawinienie niewykonania bądź nienależytego wykonania obowiązków. Spółka powinna udowodnić wystąpienie szkody i niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków przez pozwanych, a na członku zarządu spoczywa ciężar dowodu braku winy, czyli dołożenia należytej staranności przy wykonywaniu swych obowiązków. Przytoczony przepis reguluje odpowiedzialność wymienionych w nim funkcjonariuszy spółki za szkody wyrządzone zawinionym działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy spółki. Konieczną przesłanką tej odpowiedzialności jest zatem bezprawność, która w rozumieniu art. 293 ksh polega na działaniu niezgodnym z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Oceniając zgodność z prawem, trzeba mieć na względzie ustawowo określony zakres obowiązków wobec spółki.
Zasada odpowiedzialności członków zarządu a "prawo do błędu"
„Prawo do błędu” zostało wprowadzone do ksh Ustawą z dnia 9 lutego 2022 roku o zmianie ustawy – ksh. Regulacje wprowadzone ww. ustawą będą obowiązywały od 13 października 2022 roku.
Zgodnie z dodanym do art. 293 ksh paragrafem 3 członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
Podobne uregulowanie zostało wprowadzone do 483 ksh dotyczącego spółki akcyjnej.
Biorąc pod uwagę ww. przepis, podstawową zasadą jest odejście od dotychczas stosowanej zasady oceny skutku jako następczej odpowiedzialności za podjęcie danej decyzji biznesowej na rzecz oceny sytuacji i zachowania członka organu na moment, kiedy podejmował on daną decyzję biznesową.
Polega to na ustaleniu, czy według stanu na dzień podejmowania decyzji członek zarządu/rady nadzorczej dysponował adekwatnymi informacjami, opiniami itd., które w danych, konkretnych okolicznościach powinny być uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
Dlatego też tak istotna jest ocena zachowania członka zarządu według stanu na dzień podejmowania decyzji biznesowej, a nie ocena jego zachowania wyłącznie z perspektywy skutków, które mogą przybrać różny obrót. Jeżeli członek zarządu, podejmując decyzję biznesową, będzie opierał się na szczegółowych analizach, opiniach prawnych, które w danym momencie aprobowały ją, to wówczas będzie on mógł uwolnić się od odpowiedzialności za ewentualny nieprzewidziany skutek, ponieważ dochował należytej staranności przed podjęciem tej decyzji.
Uregulowania ksh przed 13 października 2022 roku uzależniały odpowiedzialność członka zarządu wyłącznie od skutku, tak jak np. art. 299 ksh, odrywając odpowiedzialność momentu zaciągania zobowiązania i wówczas podjętej decyzji biznesowej.
Niewątpliwie należyta staranność i lojalność wobec spółki będzie musiała korespondować z art. 2091 § 1 ksh: członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki. Odpowiednikiem w stosunku do zarządu spółki akcyjnej jest art. 3771 ksh. Odpowiednie regulacje zostały również wprowadzone do członków rad nadzorczych zarówno w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółki akcyjnej.
Uniwersalny charakter obowiązku lojalności, rozumianej jako powinność postępowania uczciwego, zgodnego z dobrymi obyczajami i zasadą dobrej wiary, jest powiązany ze stosunkiem członkostwa we wszystkich spółkach handlowych, nie tylko osobowych, ale także kapitałowych. Treść i zakres tego obowiązku zależą od typu spółki, treści umowy i cech konkretnej spółki oraz całokształtu okoliczności faktycznych, w tym pierwiastków osobowych w danej spółce, także w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Obowiązek lojalności, niewysłowiony wprost w ustawie, wynika z założeń konstrukcyjnych i konstytutywnego elementu spółki, jakim jest współdziałanie w dążeniu do realizacji wspólnego celu.
Za przejaw zasad lojalności według przepisów ksh można było poczytywać do momentu wejścia w życie „prawa do błędu” takie instytucje ulokowane dotychczas w ksh jak zakaz konkurencji, wyłączenie reprezentacji czy sprzeczność interesów. Jednakże, co warto podkreślić, każda z tych instytucji oceniana była pod kątem skutków, a nie pod kątem chwili dokonywania czynności.
Niewątpliwie wprowadzenie do ksh uregulowania dotyczącego „prawa do błędu” sprawi, że kadra zarządzająca spółkami, mając na uwadze treść przepisu art. 293 par. 3 ksh, będzie wnikliwie i analitycznie przyglądać się potencjalnym transakcjom zawieranym w imieniu spółki, ponieważ będą mieli świadomość, że ich odpowiedzialność będzie oceniana nie tylko z perspektywy skutków danej czynności, ale przede wszystkim według stanu na dzień, kiedy tę decyzję podejmowali i jej znaczenia dla spółki. Jeżeli okaże się, że w momencie np. zawierania umowy w imieniu spółki ta umowa była korzystna, jednakże finalnie doprowadzi ona do straty, ocena odpowiedzialności członka zarządu zacznie się właśnie od chwili podjęcia tej decyzji.
