Prawo opcji ma na celu zwiększenie elastyczności wykonywania zamówienia poprzez umożliwienie zamawiającemu poszerzenia przedmiotu zamówienia w przewidzianym w zamówieniu zakresie. Co warto wiedzieć o prawie opcji? Jakie inne instytucje prawa zamówień publicznych zamawiający może wykorzystać w celu uelastycznienia realizacji zamówienia publicznego? Dowiesz się tego z poniższego artykułu.
Prawo opcji – podstawowe informacje
Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych.
Postanowienia umowne dotyczące opcji powinny łącznie spełniać następujące warunki:
- określać rodzaj i maksymalną wartość opcji,
- określać okoliczności skorzystania z opcji,
- nie modyfikować ogólnego charakteru umowy.
Przepisy prawa nie wprowadzają legalnej definicji pojęcia opcji. W celu określenia, czym faktycznie jest prawo opcji, warto więc przyjrzeć się praktyce i orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z orzecznictwem KIO: „Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2013 roku, KIO 1024/13).
Orzecznictwo wskazuje również, że: „[…] prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy” (wyrok KIO z 16 listopada 2020 roku, KIO 2801/20, LEX nr 3108500).
Warto również mieć na uwadze, że prawo opcji ma ścisły związek z przedmiotem zamówienia publicznego. Dlatego też szczegóły dotyczące prawa opcji powinny znaleźć się w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podobnie wzór umowy dołączony do SWZ powinien obejmować postanowienia dotyczące zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji.
W związku z tym, że obowiązek realizowania przez wykonawcę zamówienia objętego prawem opcji zależy od decyzji zamawiającego, wykonawca powinien na moment złożenia oferty dysponować kompletem dokładnych i zrozumiałych informacji pozwalających na prawidłowe skalkulowanie przez wykonawcę oferty na część główną i opcjonalną.
W dokumentacji zamówienia powinny być także szczegółowo opisane okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji. Zamawiający nie powinien poprzez prawo opcji przyznawać sobie uprawnienia do dowolnego rozszerzania pierwotnego przedmiotu umowy o zamówienie publiczne.
Warto również zwrócić uwagę na fakt, że prawo opcji nie może dotyczyć rozszerzenia zamówienia o przedmiot w pełni tożsamy z przedmiotem zamówienia podstawowego. Przedmiot prawa opcji powinien jednocześnie być z przedmiotem zamówienia podstawowego ściśle związany.
Jakie rodzaje prawa opcji wyróżnia praktyka? Z badania orzecznictwa wynika, że w praktyce pojawiają się takie opcje jak:
- opcja ilościowa,
- opcja terminowa,
- opcja wartościowa.
Prawo opcji a instytucja zamówień uzupełniających i zamówień dodatkowych
Podobną instytucją do prawa opcji jest instytucja zamówień uzupełniających i zamówień dodatkowych. Warto mieć jednak na uwadze, że prawo opcji nie jest tym samym co powyższe instytucje.
Zgodnie z Informatorem UZP 2011, Nr 4: „Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonych przez nią warunków poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie […]. Instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się zasadniczo tym, iż prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia (obejmującego usługi lub dostawy) jedynie w zakresie zadeklarowanym a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki”.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług bądź robót budowlanych.
Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówienia uzupełniającego, przy ustalaniu wartości zamówienia podstawowego uwzględnia się także wartość tych zamówień.
Zgodnie z orzecznictwem instytucja zamówienia uzupełniającego: „[…] odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełniających przy obliczaniu wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót, które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2021 roku, KIO 1153/21).
Podobieństwo do prawa opcji można odnaleźć również w przypadku instytucji zamówienia dodatkowego.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest:
- częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji,
- zwiększenie bieżących dostaw,
- rozbudowa istniejących instalacji.
Przykład 1.
Zamawiający identyfikuje potrzebę zamówienia dodatkowych dostaw w celu zwiększenia dotychczasowych dostaw. Zamawiający nie przewidział w dokumentacji zamówienia podstawowego ani prawa opcji, ani zamówienia podstawowego. Czy w każdym przypadku możliwe będzie skorzystanie z instytucji zamówienia dodatkowego?
Zamawiający może skorzystać z tej instytucji wyłącznie, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów bądź instalacji.
Zamówienie dodatkowe w odróżnieniu np. od prawa opcji nie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie jest również istotne, w jakim trybie przeprowadzone zostało pierwotne zamówienie.
Okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku udzielenia zamówienia dodatkowego nie może przekraczać 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.
