Kary umowne stanowią istotne dla zamawiającego zabezpieczenie prawidłowego i terminowego wykonania umowy. Co należy wiedzieć o karach umownych? Jakie szczególne zasady rządzą umową o zamówienie publiczne i karami umownymi w takiej umowie? Dowiesz się tego z poniższego artykułu.
Kary umowne – co warto wiedzieć?
Zgodnie z Kodeksem cywilnym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się ze zobowiązania przez zapłatę kary umownej.
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Umowa o zamówienie publiczne – co należy wiedzieć?
Umowę zawiera się na czas oznaczony. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, tylko jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu 4-letniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego bądź zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
Umowa o zamówienie publiczne wymaga ponadto, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej (np. aktu notarialnego).
Umowa obowiązkowo powinna zawierać postanowienia określające w szczególności:
- planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną,
- warunki zapłaty wynagrodzenia,
- w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy – wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w związku z jego waloryzacją,
- w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne albo ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w Ustawie z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również m.in. postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:
- braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom bądź dalszym podwykonawcom,
- nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
- nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
- braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Reguły dotyczące kar umownych w umowie o zamówienie publiczne
Projektowane postanowienia umowy o zamówienie publiczne nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia,
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy bądź jej prawidłowym wykonaniem,
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Ponadto zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Wysokość kary pieniężnej za spóźnienie w realizacji usługi nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie. Brak uzasadnienia do utrzymania mechanizmu wyliczenia kary, który prowadził do przekroczenia wartości pojedynczego zlecenia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2018 roku, KIO 2574/18).
Kary umowne nie powinny także godzić w zasadę proporcjonalności. Zgodnie z orzecznictwem KIO: „Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady trzeba uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2020 roku, KIO 2563/20).
Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne powinny być zatem adekwatne do przedmiotu umowy oraz ryzyka dla zamawiającego. Nie powinny one wprowadzać nadmiernych wymagań wobec wykonawcy.
Zamawiający nie może także zastrzec w umowie kary umownej za zachowania, które nie są związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.
Przykład 1.
KIO uznała za zasadne wprowadzenie do umowy o roboty budowlane kary umownej o następującej treści: „Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych w następujących przypadkach: r) za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność osoby wskazanej w § 18 ust. 1 lit. a) lub b). Umowy na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, o którym mowa w § 18 ust. 6 Umowy – w wysokości 1000 zł za każdą nieobecność potwierdzoną pisemną notatką Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 listopada 2021 roku, KIO 3277/21). Zdaniem KIO stawiennictwo i obecność kierownika budowy w przypadku gdy jego obecność jest konieczna w związku z bezpieczeństwem, ma istotne znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy – stąd kara umowna za niewykonywanie takich obowiązków nie stanowi niedozwolonej klauzuli. Z drugiej strony za niedozwoloną klauzulę KIO uznało zastrzeżenie: „[…] kary umownej w § 11 ust. 1 pkt k) za zwłokę dłuższą niż 5 dni roboczych w dostosowaniu systemu e-kontroli SPP do zmieniających się przepisów prawa, w tym do zmian prawa miejscowego w zakresie dotyczącym SPP – w wysokości 500 zł brutto, za każdy dzień zwłoki […]” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2021 roku, KIO 1340/21). Zdaniem KIO w tym przypadku kara nie jest powiązana z przedmiotem umowy.
