Odpowiedzialność za reklamę - ponosi ją influencer czy zatrudniająca go firma?

Już nie tylko wielcy twórcy internetowi mogą liczyć na współprace reklamowe. Aktualnie bardzo popularny jest tzw. mikroinfluencer marketing. Zamiast jednej umowy, firmy wolą podpisać dziesiątki kontraktów z małymi twórcami, trafiając dzięki temu do różnych grup odbiorczych. Ten trend niesie jednak ze sobą możliwość zwiększenia stosowania antykonsumenckich praktyk w sieci. Niszowy influencer nie będzie zbytnio przejmował się kwestiami prawnymi swojej działalności, gdyż nie ma tak dużego ryzyka, że ktoś go prześwietli i zgłosi do odpowiednich organów. Przy tak szybkim rozwoju influ-marketingu warto zastanowić się, kto ponosi odpowiedzialność za reklamę – ten, kto użycza swojego wizerunku czy ten, kto taką akcję marketingową zamówił?

Influencer marketing – kiedy mamy do czynienia z reklamą?

W czasach telewizji i radia sprawa była prosta – otrzymywaliśmy wielki napis albo głośne hasło „reklama”. Wiedzieliśmy wtedy, że następuje blok reklamowy, w którym przedsiębiorcy będą prześcigali się o to, kto najlepiej zwróci naszą uwagę i zachęci do sprawdzenia swojej oferty. Wszystko było nieco bardziej jasne i klarowne. Później przyszły czasy internetu i wszelkie dotychczas znane zasady przestały istnieć. Zaczęły powstawać wpisy, filmiki czy nawet całe strony poświęcone reklamowaniu danego produktu. Najczęściej było to wszystko publikowane pod płaszczykiem obiektywnej opinii niezależnego twórcy. 

Aktualnie sytuacja zaczyna się zmieniać. Prawodawca zainteresował się działalnością reklamową w sieci i zaczął przeciwdziałać działaniom mającym znamiona nieuczciwej konkurencji. Każdy przejaw płatnej współpracy musi być właściwie oznaczony. Dotyczy to również reklamy marki własnej.

Kiedy jednak mamy do czynienia z taką reklamą? Zawsze, kiedy influencer otrzymuje korzyść z tego tytułu. Nie musi być to jednak wynagrodzenie pieniężne. Równie dobrze może to być współpraca barterowa. Co więcej, przedsiębiorca, którego produkty są reklamowane w sieci (np. na Instagramie, TikToku, Youtube), nie musi wcale przekazywać twórcy wytycznych czy nawet zaznaczać, że chciałby, aby jego towar lub usługa została promowana. Wystarczy, że wyśle on influencerowi swój towar, a ten zaprezentuje go u siebie w mediach. To również jest płatna współpraca. Odbywająca się bez umowy i bez wynagrodzenia, ale współpraca – twórca otrzymał produkt, a firma reklamę.

Przykład 1.

Influencer prowadzi kanał technologiczny na serwisie Youtube, na którym publikuje recenzje smartfonów.

1. Jeżeli samodzielnie zakupił telefon, nie otrzymał żadnej korzyści od producenta i nie jest z nim związany żadną inną umową – nie mamy do czynienia z płatną współpracą (reklamą).
2. Jeżeli za publikację filmu otrzymał korzyści (wynagrodzenie lub testowany telefon) – jest to materiał sponsorowany i musi zostać właściwie oznaczony.
3. Jeżeli wypożyczył (nieodpłatnie) telefon do testów – kwestia jest problematyczna. Jedni uważają to za współpracę, inni twierdzą, że bezpłatne wypożyczenie sprzętu do testów jest powszechną praktyką producentów elektroniki i nie ma wpływu na ocenę twórcy. Mimo wszystko fakt użyczenia urządzenia za darmo powinien być w jakiś sposób zakomunikowany w materiale influencera (niekoniecznie jako materiał sponsorowany).

Odpowiedzialność za kryptoreklamę

Odpowiedzialność za reklamę i działania marketingowe może powstać z różnych przyczyn. Influencer może nie oznaczyć współpracy, może wskazać na nieprawdziwe cechy reklamowanego produktu, a może również naruszyć dobra osobiste zleceniodawcy lub jego konkurentów.

Na początek sprawdźmy, jak to wygląda przy kryptoreklamie. Chodzi tu o taki sposób promocji, który ma sprawiać wrażenie neutralnej informacji, podczas gdy w rzeczywistości została ona opłacona przez właściciela reklamowanej marki. Elementem kryptoreklamy jest również nieoznaczanie lub niewłaściwe oznaczanie współpracy.

Zawsze za kryptoreklamę będzie odpowiadał influencer. Jest on przedsiębiorcą (nawet jeżeli nie zarejestrował swojej działalności w CEIDG lub KRS), ma zatem obowiązek dochować wszelkiej dbałości i profesjonalizmu. Promocja produktu na swoich socialmediach bez właściwego oznaczenia, że jest to materiał sponsorowany, obciąża twórcę. Nie może on przy tym się bronić, że nie wiedział o swoich obowiązkach. Nie ma to tutaj znaczenia. Nieznajomość prawa jest tylko i wyłącznie jego problemem. 

Kryptoreklama może mieć miejsce również, gdy producent nie zamówił jej u influencera. Jak wspomniano wcześniej, oznaczenie współpracy musi mieć miejsce także, gdy twórca dostał produkt za darmo i o nim wspomniał na swoim profilu w mediach społecznościowych lub w swoim filmie na YT. I tak jak wyżej, twórcy nie uda się uwolnić od odpowiedzialności tłumaczeniem, że producent mu nie zapłacił, a jedynie dał daną rzecz za darmo oraz że nie podpisywał on żadnej umowy, która nakazywałaby mu reklamować produkt.

Zawsze, kiedy influencer pokazuje jakiś towar, za który sam nie zapłacił, a który otrzymał od producenta, dystrybutora czy sprzedawcy, i nie poinformował o tym swoich widzów, dochodzi do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

A co z właścicielem reklamowanej marki? W tym wypadku odpowiedzialność powstanie jedynie, gdy zleceniodawca polecił twórcy tak zareklamować swój produkt, aby ciężko było się spostrzec, że mamy do czynienia z promocją. Będzie tak m.in. wtedy, gdy w warunkach umowy znajdzie się zapis, że influencer powinien reklamować produkt w sposób neutralny, tj. niewskazujący, że produkt został mu doręczony, że za niego nie zapłacił czy że otrzymał wynagrodzenie za reklamę.

Jeżeli natomiast producent zlecił wypromowanie jego produktu influencerowi, jednocześnie nie ingerując, w jaki sposób się to odbędzie, nie ma możliwości przypisania mu odpowiedzialności. Zgodnie z prawem twórca ma obowiązek poinformowania swoich widzów o płatnej współpracy. Zleceniodawca nie ma zatem powodów uważać, że będzie inaczej.

Reklama wprowadzająca w błąd co do cech produktu

Innym popularnym przykładem oszukiwania konsumentów jest reklama wprowadzająca klienta w błąd poprzez wskazywanie na cechy, właściwości lub funkcje, których dany produkt nie ma, lub ma, ale w marginalnym zakresie. Może być to np. reklamowanie robota kuchennego mającego zastąpić piekarnik lub mikrofalę, kiedy w rzeczywistości nie ma on funkcji podgrzewania. Innym przykładem może być reklama masła orzechowego, które w składzie nie ma orzechów, a jedynie 1% aromatu arachidowego.

Kto ponosi odpowiedzialność za reklamę, w której następuje takie przekłamanie? To zależy od tego, kto był inicjatorem takiego przedsięwzięcia. Jeżeli influencer otrzymał wytyczne, a następnie jedynie przekazał to, co wymagał od niego zleceniodawca, to ciężko go winić. Można stwierdzić, że powinien on każdą rzecz, którą pokazuje swoim widzom, przetestować i sprawdzić. Jednakże w tym wypadku będą to bardziej kwestie wizerunkowe niż prawne. W opisywanej sytuacji zawinił właściciel reklamowanej marki. Jeżeli jednak twórca wiedział, że to, co mówi, nie jest prawdą, to wówczas staje się współsprawcą. A to rodzi odpowiedzialność również po jego stronie. 

Ostatnim przypadkiem jest ten, kiedy zleceniodawca przekazuje influencerowi prawdziwe informacje, ale twórca, chcąc się wykazać, tak „podkręca” dane o produkcie, że zaczyna kłamać. W takim wypadku wina leży wyłącznie po stronie twórcy. 

Odpowiedzialność za reklamę naruszającą dobra osobiste ponosi influencer czy zleceniodawca?

Kolejnym rodzajem reklamy naruszającej prawo jest ta godząca w dobra osobiste (wizerunek, dobre imię) odbiorców, konkurencji lub nawet samego zleceniodawcy. W tym przypadku jest podobnie jak wyżej. To, kto będzie odpowiadał, zależy od tego, kto ponosi winę za bezprawne działanie.

Jeżeli influencer otrzymał brief tego, jak ma wyglądać promocja, a następnie zleceniodawca zaakceptował dany wpis w socialmediach czy film na YT, to wydaje się, że nie ma w tym winy twórcy. Podmiotem odpowiedzialnym jest zleceniodawca. To w końcu on stworzył zarys reklamy, zlecił go, zaakceptował efekt i zapłacił twórcy.

Inaczej będzie wtedy, gdy właściciel marki zlecił reklamę swojego produktu i na tym poprzestał. Pozostawiając całkowitą swobodę influencerom, bardzo łatwo można się przeliczyć. Twórcy internetowi to często młode osoby, które dopiero uczą się odpowiedzialności, budujący swoją karierę na kontrowersjach czy nawet patologii. Łatwo zatem postawić nie na tego konia i następnie, zamiast zadowolonych klientów, otrzymać falę krytyki lub nawet pozew sądowy. Dobrym przykładem będzie materiał zlecony przez podlaski urząd marszałkowski pewnemu znanemu youtuberowi mający na celu zareklamować Podlasie. Filmu tego raczej nie można zaliczyć do udanych, tym bardziej że miał on charakter obraźliwy i uderzał w mieszkańców województwa oraz w sam region. Kto tu zawinił? Z całą pewnością – influencer. Jednak czy tylko on? Wydaje się, że odpowiedzialny za tę „reklamę” był również urząd marszałkowski, który dokonał wyboru twórcy, zlecił materiał, a następnie nawet go nie sprawdził przed publikacją. Zatem o tym, na kim ciąży odpowiedzialność za reklamę uderzającą w dobra osobiste (wizerunek, dobre imię) osób lub podmiotów trzecich, decyduje działanie lub zaniechanie, które zostało podjęte (lub nie) przez sprawców.

Jakie są konsekwencje nierzetelnej reklamy?

Nieuczciwa czy nierzetelna reklama niesie ze sobą poważne konsekwencje zarówno dla influencerów, jak i firm, które skorzystały z ich usług.

Odpowiedzialność za reklamę, która nie została oznaczona musi zostać poniesiona, a działania naruszające prawa konsumentów lub konkurencji są kontrolowane przez UOKiK. Organ ten może nałożyć na przedsiębiorców (influencerów i zleceniodawców) karę w wysokości do 10% rocznego obrotu firmy (przychodów).

Oprócz tego, jeżeli odbiorcy reklamy poczują się oszukani lub urażeni, mogą pozwać markę lub twórcę w postępowaniu cywilnym lub złożyć do prokuratury zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa. To, jaka będzie kara, zależy od rodzaju wszczętego postępowania. W przypadku spraw cywilnych zazwyczaj będzie to obowiązek zapłaty (np. z tytułu odszkodowania lub zadośćuczynienia). Jeżeli wszczęte zostanie postępowanie karne, skończyć się to może nawet więzieniem.

Kary finansowe czy też w przypadkach rażących – grzywna, ograniczenie lub pozbawienie wolności – to nie wszystko, co grozi za publikację reklam naruszających prawo. Konsekwencją mogą być także szkody wizerunkowe. Jeżeli okaże się, że influencer nie informował o współpracy sponsorowanej lub kłamał w reklamie, jego wiarygodność bardzo na tym ucierpi. Utrata zaufania swojej społeczności prowadzi z kolei do mniejszego zaangażowania widzów, czyli gorszych wyświetleń. Rysy na wizerunku oraz spadek wyświetleń może skutkować odejściem sponsorów. Marki nie chcą być kojarzone z twórcami, którym udowodniono nieszczerość.

W przypadku zleceniodawców efekty mogą być podobne. Przy czym utrata zaufania nie będzie skutkowała odpływem sponsorów, a odejściem klientów. Natomiast brak zainteresowania i zmniejszenie zysków to chyba najdotkliwsza kara, jaką może otrzymać przedsiębiorca.