Zasadą jest niedopuszczalność wysyłania niezamówionej informacji handlowej i zakaz wykorzystywania komunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody użytkownika. Czy są przypadki, gdy zgoda klienta na mailing do klienta nie jest wymagana? Sprawdź w poniższym artykule.
Niezamówiona informacja handlowa a zgoda klienta
Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa.
Informacja handlowa zawiera:
- oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne;
- wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;
- wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli zgoda klienta została wyrażona na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
Warto mieć także na uwadze, że kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny. Ściganie tego wykroczenia następuje na wniosek pokrzywdzonego.
Kontakt z urządzeniem końcowym w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego a zgoda klienta
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu Ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Zgodnie z orzecznictwem: „O prawidłowo wyrażonej zgodzie na gruncie przepisu art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zarówno w stanie prawnym przed 4 maja 2019 roku, jak i obecnie, można mówić wyłącznie, gdy jest wyrażona w sposób wyraźny i jednoznaczny, posiada walor konkretności – wyrażający zgodę powinien wiedzieć, w jakim celu i komu zgodę udziela. Oznacza to, że w jej treści powinny zostać jednoznacznie wskazane kanały komunikacji, które zgoda obejmuje (np. sms, telefon/telekomunikacyjne urządzenie końcowe, e-mail) oraz cel, dla którego została wyrażona. W zamiarze potwierdzenia należy wskazać, że warunki prawidłowo udzielonej zgody na podstawie prawa telekomunikacyjnego zostały sformułowane w sposób analogiczny do warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych osobowych, w nieobowiązującej już ustawie z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych” (wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 28 września 2022 roku, XVII AmA 61/20).
Warto mieć na uwadze, że: „Obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego korzystania z automatycznych systemów wywołujących obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie używa tych systemów oraz przedsiębiorcę, który posługuje się systemami innego przedsiębiorcy (zleca użycie systemów innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu przedsiębiorcy” (wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 25 maja 2021 roku, XVII AmT 234/19).
Przykład 1.
Brak uprzedniej (przed wysłaniem maila) zgody użytkownika na wysyłkę mailingu zawierającego ofertę zakupu określonych produktów powoduje, że podmiot dokonujący takiej wysyłki popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Od przedsiębiorcy można się domagać odszkodowania czy zasądzenia odpowiedniej sumy na cel społeczny.
Zgoda klienta a czyn nieuczciwej konkurencji
Nowelizacja przepisów o niezamówionej informacji handlowej spowodowała, że obecnie przepisy wprost wskazują, że kontakt z użytkownikiem końcowym, w sytuacji gdy nie została uzyskana zgoda klienta, w celu marketingu bezpośredniego lub wysyłki niezamówionej informacji handlowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:
- zaniechania niedozwolonych działań;
- usunięcia skutków niedozwolonych działań;
- złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
- wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Sąd, na wniosek uprawnionego, może orzec również o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Sąd może w szczególności orzec ich zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania.
Czy są przypadki, gdy zgoda klienta nie jest potrzebna?
Należy założyć, że zgoda klienta na kontakt z zupełnie nową osobą, niebędącą uprzednio klientem, ani z którą przedsiębiorca nie ma obecnie relacji biznesowej – dla legalnego przesłania informacji handlowej wymaga, aby była ona informacją „zamówioną”, a zatem wymagana jest uprzednia zgoda klienta.
Na sam kontakt z urządzeniem końcowym takiej osoby wymagana jest uprzednia zgoda klienta – a zatem nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem w takim wypadku wysyłać maile z zapytaniem o możliwość wysyłki informacji handlowej do tej osoby.
Warto również zauważyć, że obecnie ustawa Prawo telekomunikacyjne nie rozróżnia komunikacji do osób fizycznych i do innych osób – zgoda klienta jest obowiązkowa do uzyskania w przypadku kontaktu z każdym użytkownikiem końcowym.
Za dopuszczalny należy natomiast uznać kontakt mailowy, w sytuacji gdy zgoda klienta nie została wyrażona, w takich przypadkach jak mailing z obecnym lub dotychczasowym klientem:
- w celu przekazania dodatkowych materiałów związanych z wykonanym lub wykonywanym zleceniem – w formie newslettera z nowościami w danym, powiązanym obszarze;
- w celu oceny usługi lub zbadania satysfakcji klienta;
- w celu przesłania dodatkowych materiałów i informacji po zrealizowanym webinarze lub szkoleniu;
- w celu wykonania umowy zawartej z klientem;
- kiedy klient lub potencjalny klient sam się zgłosił z określonym zapytaniem lub prośbą o wysłanie oferty;
- kiedy klient lub potencjalny klient zapisał się na newsletter lub na listę kontaktową.
